上诉人（原审原告）蒲某，女。

委托代理人姜秀存，湖北长久律师事务所律师。代理权限：一般代理。

上诉人（原审被告）襄樊华琛房地产开发有限公司（以下简称华琛房地产公司）。住所地：襄阳市X区钻石大道X号。

法定代表人范某，华琛房地产公司董事长。

委托代理人徐炜，浙江君鉴律师事务所律师。代理权限：和解等特别授权。

委托代理人王某某，华琛房地产公司销售经理。代理权限：和解等特别授权。

上诉人蒲某因与上诉人华琛房地产公司商品房买卖合同纠纷一案，不服襄阳市X区人民法院〔2011〕襄民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年3月16日受理后，依法组成由审判员张耀明担任审判长，审判员王某敏、施永建参加评议的合议庭，于2012年4月18日公开开庭进行了审理。上诉人蒲某及其委托代理人姜秀存，被上诉人华琛房地产公司的委托代理人徐炜、王某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审判决认定：2009年12月29日，原告蒲某（买方）与被告华琛房地产公司的前身天润公司（卖方）签订了《华立·凤凰城定购书》一份，该定购书的主要内容为：原告购买天润公司开发的华立·凤凰城X-X-X商品房，建筑面积134.13平方米，定购价3748元/平方米；同时约定，一、原告应在签订本定购书的同时向被告支付定购定金人民币10000元。原告在签订本定购书后，所定购房屋被告不得无故另售他人，如违约被告应双倍返还买方定购金；如原告自愿取消其定购的该房屋，则被告概不退还买方所缴纳的定购定金；二、原告须于本定购书签订之日起7日内，持本人身份证、《定购书》和定购定金收据凭证等相关证件缴纳该房屋“定购书首付款”并与被告签订《买卖合同》、《买卖合同补充协议》、《前期物业管理合同》及《业主公约》等；逾期，则原告不再享受本定购书中列出的优惠项目中的全部优惠；三、原告逾期超过10天未缴纳“定购书首付款”或未与被告签订上述合同，视为原告自愿取消其定购的该房屋。定购书签订当日，原告即向天润公司交付了定购金10000元，并由天润公司出具了收据一张。2010年2月3日，天润公司在原襄樊市X区工商行政管理局将公司名称办理变更登记为“襄樊华琛房地产开发有限公司”。同年3月16日，原告蒲某通某案外人给被告做工作，被告同意与原告继续保持买卖合同关系，并同意在先前签订的订购书约定的价款基础上给原告9.5折的优惠价，由原告交首付款，据此计算，原告向被告交纳了按照按揭贷款方式应补交的部分首付款87583元；同年8月19日，原告蒲某又向被告支付了讼争房屋的首付款50000元。至此，原告按照购买讼争房屋被告给予的9.5折优惠付清首付款147583元（含已交定金10000元）。2010年8月30日，原告蒲某（买方）与被告华琛房地产公司（卖方）签订了《商品房买卖合同》及该合同附件一《房屋平面图》、附件二《公共部位与公用房屋分摊建筑面积构成说明》、附件三《装饰、设备标准》、附件四《合同补充协议》。其中《商品房买卖合同》载明：原告蒲某住在襄樊市X区X路X号，联系电话为：（略），该合同第三、四条约定：原告购买被告开发的华立·凤凰城X-X-X商品房，建筑面积共134.13平方米，每平方米3560.60元，总金额477583元；合同第六条约定：原告采用按揭贷款方式付款，于2010年3月16日支付97583元、同年8月19日前支付50000元，余款330000元办理银行按揭，资料需于同年9月2日前齐备；合同第七条关于原告逾期付款的违约责任约定：如原告未按本合同规定的时间付款，按逾期时间分别处理（不作累加），（1）逾期在30日内，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，原告按日向被告支付逾期应付款的万分之一的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过30日后，被告有权解除合同，被告解除合同的，原告按累计应付款的2%向被告支付违约金；原告愿意继续履行合同的，经被告同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际金额支付应付款之日止，原告按日向被告支付逾期应付款万分之贰（该比率应不小于第1项中的比率）的违约金；该条还特别约定，本条中的逾期应付款是指按照合同第六条规定的到期应付款与该期实际已付款的差额，采取分期付款的，按相应的分期付款与该期的实际付款的差额确定。合同第八条规定了被告应当在2010年12月31日前向原告交房的期限；合同第九条约定了被告逾期交房的违约情形及承担违约责任的计算方法；合同第十一条规定：商品房达到交付使用条件后，被告应当书面通某原告办理交付手续等被告应当履行的相关义务。合同第十二条还约定，《商品房买卖合同》未尽事宜，可由原、被告约定后签订《补充协议》（附件四）。合同附件与本合同具有同等法律效力。当日，双方还签订了作为《商品房买卖合同》附件四的《补充协议》。该协议第二条约定：本合同当事人中的一方向对方提出各种要求、通某、催告等均以书面形式用中国邮政挂号信或特快专递向合同载明的地址发出，除非另一方在七天内对挂号信的内容向一方提出异议，否则该挂号信中的权利内容以发出一方提供的样本和邮件凭证为准；该《补充协议》第三条约定：采取银行按揭付款方式付款的买受人应于签署《商品房买卖合同》之日起向被告提交办理银行按揭所需的相关资料，并在15日内至办理按揭的银行所指定的地点签署《购房抵押贷款合同》及相关文件，逾期不办理的或非归责于被告的原因不能在上述期限内办理的，则视为违反付款方式的规定，按逾期付款处理；《补充协议》第六条约定：合同附件为本合同不可分割的组成部分，与合同具有同等效力，原告确认，签约时双方已就合同及其全部附件的内容确认无误。

原审另查明，2010年底，案外人建行襄樊火车站支行与被告华琛房地产公司建立按揭贷款的合作业务关系，建行火车站支行先后受理了被告开发的华立·凤凰城商品房销售中心转交的由原告蒲某及案外其他买受人提供的按揭贷款资料，该行信贷部经理魏月军先后接收了包括原告蒲某在内的10余个买受人提供的贷款资料。该行在审查各买受人申请贷款的资料时，均要求贷款客户（买受人）按贷款要求先后齐备了贷款所需的资料。同年11月1日，原、被告签订了由建行襄樊火车站支行提供的《借款合同》，原告在借款人和抵押人处签名，被告在该合同的担保人处加盖了本公司及法定代表人印章。随后，该行先后审批通某了多数客户（买受人）的贷款手续，原告蒲某等几个买受人的贷款手续正准备报批时，因国家金融政策的宏观调控，建行襄樊火车站支行无贷款额度，对已批准的按揭贷款不能及时向被告的买受人发放，致被告收取售房款受到影响。为此，被告要求终止了与建行的按揭贷款合作关系。同年11月底至12月初，被告安排其工作人员从建行襄樊火车站支行取走了建行已报批和准备报批按揭贷款人的全部按揭贷款资料，转与华夏银行在襄阳市的办事机构合作。对贷款手续转入华夏银行的情况，被告在庭审中未举证证实告知了原告。对此，原告也不予认可。2010年12月8日，被告华琛房地产公司行文并于同年12月14日采用特快专递方式通某襄樊市邮政速递物流公司建华路速递揽投站，按照原告与被告签订的《商品房买卖合同》中载明的地址向原告寄发“催告函”一份，该函要求原告于2010年12月15日前办结有关手续，逾期追究原告逾期付款责任；后被告通某邮件专递部门对该邮件的跟踪查询得知：被告向原告发出的该邮件，由一名叫黄小璐的人于同年12月14日16时32分签收。原告不认可自己收到黄小璐转交的上述邮件。被告未举证证实黄小璐与原告的关系或黄小璐是否将邮件转给原告的事实证据。2011年3月22日17时，被告在其设立的网站上发布了一份“催办通某”，该通某前半部分是对被告的公众客户提出了办理相关银行按揭手续的要求；后半部分载明：蒲某女士，根据（略）号、（略）号催告函，你已严重违约，我们根据合同和催告函已于2010年12月16日做勒令退房处理，期间我们多次通某你办理有关手续，请你配合我们做好退房款工作。对此催告原告不予认可获悉。2011年3月，原告蒲某通某电话与其在被告单位的销售人员联系购买讼争房屋的情况未得到明确答复；原告又与建行襄樊火车站支行信贷部经理魏月军联系，得知其在银行办理的贷款资料已由被告华琛房地产公司转到华夏银行后，遂从建行襄樊火车站支行将她与被告华琛房地产公司签订的用讼争商品房抵押贷款330000元的《借款合同》拿走。随后，原告多次找被告协商购买讼争商品房的有关事项未果。2011年5月26日，被告华琛房地产公司向原告蒲某以邮政特快专递方式发出书面催告，通某原告蒲某于2011年5月31日前到被告单位办理有关退款手续，否则，将停止一切照顾，所产生的后果由原告本人承担。同年5月27日，原告蒲某收到上述催告后，向被告主张房屋权利未果，便在襄州区房管局查询得知：被告华琛房地产公司已将讼争房屋出售给他人，且讼争的X-X-X商品房买卖合同已于2011年4月在襄州区房管局备案登记，合同备案的买受人为案外人陈淑芝。为此，原告以诉称理由向原审法院提起诉讼。审理中，原告蒲某向原审法院申请对讼争商品房现在市场价值进行鉴定，原审法院依照司法鉴定程序委托了湖北中旭房地产评估有限责任公司对讼争X-X-X商品房的目前市场价值进行评估鉴定，2011年11月16日该公司作出湖北中旭房估字（2011）X号房地产评估报告书，载明估价时点为2011年11月11日，报告作业日期为2011年11月11日至同年11月15日，报告有效期为6个月，估价结果即房地产市场价值为779000元。

原审还查明，2011年2月18日，被告华琛房地产公司与案外人陈淑芝签订了《商品房买卖合同》，将讼争的X-X-X商品房以545886元的价格出售给案外人陈淑芝，折合每平方米单价为4045.10元。同年4月17日，被告华琛房地产公司在襄州区房管局对该商品房买卖合同行为进行了登记备案，备案买受人为陈淑芝。

原审法院认为，依法成立的合同受法律保护。2009年12月29日，原告蒲某与天润公司自愿协商签订X-X-X商品房的《华立·凤凰城定购书》后，原告即按约定向天润公司支付定购金10000元，有天润公司出具的收据证实，予以确认。该定购书是原、被告《商品房买卖合同》的组成部分，属有效民事行为，对双方当事人均具有约束力。2010年2月3日，天润公司在原襄樊市X区工商行政管理局将公司名称变更登记为被告华琛房地产公司，因此，天润公司在上述定购书中约定的权利和义务应由变更后的法人即被告华琛房地产公司享有和承担。在原、被告签订的《商品房定购书》生效后，原告蒲某在交付10000元定金7日内本应按照定购书的约定及时地与被告签订《商品房买卖合同》，并依约向被告办理相应的首付款交款手续，但原告未按定购书约定的时间与被告办理相关手续，本属违约行为，对此被告不仅对原告的该行为未予追究，还同意原告分别在2010年3月16日、同年8月19日向其支付以按揭贷款方式应交的首付款137583元，加上之前原告交付的10000元定金，合计147583元；被告还于2010年8月30日，与原告协商签订了正式的《商品房买卖合同》及该合同的四个附件，该合同行为是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。原、被告签订正式合同的行为表明，被告华琛房地产公司对原告未及时与其签订合同的违约行为再次给予了谅解。按照双方签订的《商品房买卖合同》约定以按揭贷款方式购房的付款期限，原告已依据合同履行了应付被告的首付款义务；同时，按照双方签订的《补充协议》第三条的约定，原告应在签订合同之日起将办理按揭贷款所需的资料向被告提交，并在15日内至贷款银行指定的地点签订《购房抵押贷款合同》，据此，原告是否存在此阶段的违约行为，被告并无有效证据证实；根据与被告合作按揭贷款业务的建行工作人员出庭证实：2010年11月，被告华琛房地产公司与建行襄樊火车站支行才开始按揭贷款业务合作，此后，由该行信贷部经理魏月军与被告华琛房地产公司联系，到华立·凤凰城售楼中心接收了包括原告蒲某在内的客户贷款资料，同年11月1日，原、被告双方在建行襄樊火车站支行签订了《借款合同》，原告在合同上借款人处签字，被告在保证人处签字并盖章，原、被告签订该合同行为再次表明，即使原告在签订上述《借款合同》前存在某种程度的违约，被告也给予了谅解。对被告与案外人建行襄樊火车站支行的贷款合作问题，后因国家宏观调控贷款手段的加强，建行襄樊火车站支行无贷款额度，不能给被告的购房业主提供贷款，导致被告的销售业务受到影响，被告要求终止了与该行的合作关系，并于同年11月底至12月初将受理华琛房地产公司的购房人（包括原告在内）的贷款资料全部取走，对被告称将原告在建行的贷款资料转入华夏银行一节，因被告没有举证证实已告知原告，并因原告的过错导致不能按揭贷款，不能认定原告违约；虽然被告于2010年12月14日向原告发函，要求原告在同年12月15日前办结有关手续，但被告未能举证证实原、被告双方约定过在华夏银行办理按揭贷款的期限，同时，被告在2010年12月14日向原告发催告函的当日16时32分，原告所在单位的代收人才收到该《催告函》，被告要求原告次日办结有关手续，显然未给原告合理的办理手续期限；加之，该《催告函》只是限原告办结有关手续，并未明确告知逾期要与原告解除合同，因此，该《催告函》不具有合法的解除合同的效力；对2011年3月22日被告曾在其公司设立的网站上向原告发出通某问题，原审法院认为，该通某是告知原告已违约，被告勒令退房处理，但被告经此方式向原告作出的意思表示，不符合原、被告签订的《补充协议》第二条规定的“本合同当事人中的一方向对方提出各种要求、通某、催告等均以书面形式用中国邮政挂号信或特快专递向合同载明的地址发出……”之精神，该通某对原告没有约束力；综上，被告于2010年12月14日、2011年3月22日分别向原告发出的《催告函》、网上通某，因不符合《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通某对方。合同自通某到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”的规定，被告未按规定程序向原告发出解除合同通某，其主张与原告解除合同，于法无据；对2011年5月26日被告华琛房地产公司以邮政特快专递方式向原告发出催告问题，原审法院认为，该催告是被告要求原告办理退款手续，表明被告要求与原告解除《商品房买卖合同》关系，可视为被告向原告发出了解除合同通某，但由于原告对解除与被告的合同关系不予认可，并及时提起诉讼，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通某到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”的规定，该通某书依法不发生解除合同之效力。原审法院在审理中查明，被告已于2011年2月18日将讼争房屋出售给案外人陈淑芝，并于同年4月17在襄州区房管局对被告与该案外人签订的《商品房买卖合同》进行了登记备案，该合同约定被告销售给案外人讼争的商品房总价款为545886元，与被告销售给原告讼争的商品房总价款477583元相比，高出68303元的事实有证据证明，予以采信。被告的上述行为符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条第（二）项关于具有商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人的情形，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任的规定，属一房二卖，原告蒲某要求解除双方之间签订的《商品房买卖合同》，并返还已付购房款147583元及利息的诉讼请求，符合法律规定，予以支持，其中利息部分按已付房款比照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算；原告还要求被告承担不超过已付购房款一倍即140000元的赔偿责任的请求，亦符合法律规定，予以支持；其主张要求被告赔偿因不能实现合同目的之损失即讼争房屋价值210000元问题，原审法院认为，原告未全额支付房款，不能全额享有全部增值的利益，加之，原告主张被告承担已交房款140000元的赔偿责任，已得到支持，已要求被告承担惩罚性赔偿责任，且该项惩罚性赔偿数额足以弥补讼争房屋给原告造成的溢价损失，故原告的该项请求，不予支持；原审法院在审理中，原告虽然对讼争房屋的现值申请了司法评估，但该评估的讼争房价并不是被告获益的价值，仅能供本案审理时参考，因此，该鉴定报告与本案没有关联性，不影响案件的裁判。被告华琛房地产公司辩称⒈原告存在严重违约行为，双方之间的商品房买卖合同关系已于2010年12月16日解除的理由，无事实与法律依据，不予采纳；⒉被告主张不应承担利息及赔偿责任的理由，于法无据，亦不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第一百零七条和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条第（二）项、《中华人民共和国民法通某》第五条之规定，判决：一、解除原告蒲某与被告襄樊华琛房地产开发有限公司于2010年8月30日签订的《商品房买卖合同》；二、被告襄樊华琛房地产开发有限公司于本判决生效后十日内返还原告蒲某已付购房款147583元，并承担该款其中10000元自2009年12月29日起、87583元自2010年3月16日起、50000元自2010年8月19日起，均至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算的利息；三、被告襄樊华琛房地产开发有限公司向原告蒲某承担140000元的赔偿责任，于本判决生效后十日内付清；四、驳回原告蒲某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8400元，由原告蒲某负担3400元，被告襄樊华琛房地产开发有限公司负担5000元。

上诉人蒲某对原审上述判决不服，向本院提出上诉称：经鉴定，房屋溢价损失为301417元，其要求华琛房地产公司除一审判决支持的返还已付款、支付利息、赔偿14万元外，另赔偿201000元，符合法律规定。故请求二审法院增加判决华琛房地产公司赔偿其经济损失201000元。本案一、二审诉讼费及鉴定费由华琛房地产公司承担。

上诉人华琛房地产公司对原审上述判决亦不服，向本院提出上诉称：蒲某延迟签订购房合同和办理按揭手续，其已于2010年12月8日发出“催告函”，至2010年12月16日解除了双方间的房屋买卖合同。解除合同后的利息损失等，不能由华琛房地产公司承担。请求二审法院撤销原判；驳回蒲某的全部诉讼请求。本案诉讼费用由蒲某承担。

二审经审理查明：原审判决认定事实清楚，证据充分，本院予以确认。二审中，上诉人华琛房地产公司提交了诉争房屋于2009年10月9日办理的湖北省商品房预售许可证书。

本院认为：2009年12月29日，蒲某与天润公司自愿协商签订的X-X-X商品房《华立·凤凰城定购书》，因天润公司已取得该商品房的预售许可，属有效合同。蒲某支付10000元定金后，逾期10天未缴纳“定购书首付款”，也未与被告签订商品房买卖合同，天润公司可视为蒲某自愿取消其定购的该房屋。2010年2月3日，天润公司更名为华琛房地产公司后，应由华琛房地产公司享有定购书中约定的权利并履行义务。2010年3月16日和同年8月19日，华琛房地产公司接收了蒲某按“定购书”约定交纳的首付款147583元（含定金10000元），并于2010年8月30日，与蒲某签订了正式的《商品房买卖合同》及四个附件，该合同行为是双方当事人的真实意思表示，主要内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，为部分有效合同。该合同签订后，华琛房地产公司再以蒲某延迟签订购房合同为由，解除双方之间的商品房买卖合同，已无合同和法律依据，本院不予支持。双方在《商品房买卖合同》及四个附件中约定：余款330000元办理银行按揭，资料需于同年9月2日前齐备。同时约定：采取银行按揭付款方式付款的买受人应于签署《商品房买卖合同》之日起向出卖人提交办理银行按揭所需的相关资料，并在15日内至办理按揭的银行所指定的地点签署《购房抵押贷款合同》及相关文件，逾期不办理的或非归责于出卖人的原因不能在上述期限内办理的，则视为违反付款方式的规定，按逾期付款处理。从上述约定来看，蒲某的义务是向出卖人提交办理银行按揭所需的相关资料，并在15日内至办理按揭的银行所指定的地点签署《购房抵押贷款合同》及相关文件。但提交什么资料特别是蒲某是否具备办理银行按揭贷款的条件从双方约定的：“蒲某的义务是向出卖人提交办理银行按揭所需的相关资料”来看，华琛房地产公司在签订合同时就负有提醒、审查并保证蒲某办理银行按揭贷款的义务。否则，华琛房地产公司与蒲某签订的《商品房买卖合同》，就具有履行不能的不确定性。当然，华琛房地产公司可以选择现款和由买受人自行办理银行按揭贷款的交易方式。但华琛房地产公司为了促销，作出的上述承诺，使买受人蒲某认为，合同约定应由华琛房地产公司负责办理银行按揭贷款。客观上，本案办理银行按揭贷款的义务，一直由华琛房地产公司在履行。但双方合同却约定：“非归责于出卖人的原因不能在上述期限内办理的，则视为违反付款方式的规定，按逾期付款处理”。显然将合同约定和实际由华琛房地产公司负责办理银行按揭贷款的义务，规定由买受人承担不利后果。因此，该约定误导、加重了买受人蒲某的责任，依法无效。且华琛房地产公司至今没有提供蒲某不能办理银行按揭贷款所需资料的证据。故华琛房地产公司以蒲某不能办理银行按揭贷款的理由，解除双方之间的商品房买卖合同不能成立，且华琛房地产公司提供的在2010年12月14日向蒲某送达的催告函，只是称其享有解除双方之间的商品房买卖合同的权利，并未明确要求与蒲某解除合同，因此，该《催告函》不具有解除合同的效力。此后华琛房地产公司向蒲某发出的退款通某，因其解除与蒲某之间的商品房买卖合同的理由不能成立，亦相应无效。且双方签订的《补充协议》第二条“本合同当事人中的一方向对方提出各种要求、通某、催告等均以书面形式用中国邮政挂号信或特快专递向合同载明的地址发出……”的约定，上述通某因不符合合同约定，对蒲某没有约束力。综上，华琛房地产公司在未与蒲某依法解除商品房买卖合同之前，将讼争房屋出售给案外人陈淑芝，已构成违约，应当向蒲某承担违约责任。综上，原审判决认定事实基本清楚，证据充分，实体处理适当，应予维持。蒲某和华琛房地产公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

蒲某上诉部分的二审案件受理费4315元，由上诉人蒲某负担。华琛房地产公司上诉部分的二审案件受理费10192元，由上诉人华琛房地产公司负担。

本判决为终审判决。

审判长张耀明

审判员王某敏

审判员施永建

二O一二年四月二十三日

书记员赵阳