上诉人（原审原告）游某，男，X年X月X日出生，汉族，XXX，农民，住XXX。

委托代理人陈小平，江西华展律师事务所律师。代理权限为特别授权，即代为承认、放弃或者变更诉讼请求，进行和解，调解等。

被上诉人（原审被告）尹某甲，男，X年X月X日出生，汉族，XXX，居民，住XXX。

原审第三人湖北达卓商砼有限公司，住所地：XXX。

法定代表人尹某乙，该公司董事长。

上诉人游某和与被上诉人尹某甲、第三人湖北达卓商砼有限公司建设工程合同纠纷一案，游某和不服湖南省攸县人民法院（2011）攸法民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人游某和的委托代理人陈小平到庭参加诉讼，被上诉人、第三人经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院予以缺席审理。本案现已审理终结。

原审查明：2010年4月18日，被告尹某甲以第三人湖北达卓商砼有限公司的名义与原告游某和签订合同，双方约定将醴茶高速公路第8合同标段上（位于湖南省攸县X乡范围内）的爆破工程由原告完成。在计算与资金支付方式上，双方还约定：爆破必须以项目部每月计价的填方量为准，以填方量的７元计算（含爆破中的炸药、雷某、柴油、人工工资及各项费用）。合同签订后，原告组织爆破人员进行了爆破作业至2010年12月８日止，第三人湖北达卓商砼有限公司共向原告支付了15.9万元（包含炸药款）。之后，原告要求被告及第三人湖北达卓商砼有限公司依合同约定按填方量的85%支付承包工程款376500元。被告尹某甲及第三人湖北达卓商砼有限公司认为由于中铁十二局第８标段项目部的填方量数据至今未明确，因此无法与原告进行结算。由此引发纠纷，原告为此诉至该院。

原审认为：本案应为建设工程分包合同纠纷，而非承揽合同纠纷。１、关于原告游某和与被告尹某甲签订的合同是否具有法律效力的问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，原告游某和组织的施工队伍中虽有人具有爆破资质，但原告游某和本人不具备应有的爆破资质，因此，原告游某和与被告尹某甲签订合同承揽爆破工程，此合同因违反法律的规定，应认定为无效合同。２、关于原告游某和与第三人湖北达卓商砼有限责任公司之间权利义务应如何确认的问题。在合同签订后，原告组织了人员在第三人湖北达卓商砼有限责任公司承包的醴茶高速公路第８合同标段的工地上进行了施工，第三人也认可了原告的施工行为，并在２０１０年１２月８日前共支付了15.9万元（包含炸药款）给原告，故原，被告及第三人已形成了建设工程的多层分包关系，各方均应依法履行各自的义务。３、关于在本案中，第三人是否应支付原告承包款376500元的问题。在本次庭审辩论终结前，由于中铁十二局第８标段项目部的填方量数据至今未测出，原告也仍未提供相应的充分的证据证明其爆破方量，即原告与第三人之间的结算缺乏相应的计算依据。因此，本案中原告的诉讼请求缺乏相应的证据支持。综上所述，原告未能提供充分、确凿的证据证实其诉讼主张，故原告的诉讼请求应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回原告游某和的诉讼请求。本案案件受理费6948元，由原告游某和承担。

一审判决后，游某和不服原审判决,向本院提起上诉，请求本院：一、撤销原判，判决被上诉人先支付工程款20万元，等中铁十二局第8标段项目部填方量数据出来后再判决被上诉人支付剩余工程款；二、判决被上诉人承担一审案件受理费6948元和二审受理费4300元，共计11248元。事实和理由：上诉人认为一审判决认定的事实是基本事实。但：一、一审判决对原告提供的证据，即录音笔录不予采信是错误的。这份录音笔录可以证明截止到2010年11月27日填方量有9万多方这个事实；二、一审判决适用法律不当。一审判决采信合同真实，就应严格依合同的约定来适用法律。本案填方量数据的举证责任在被上诉方，上诉人无需再提供其他证据来证实自己的诉讼主张。一审判决以原告未能提供充分证据为由驳回上诉人的诉请实属不当；三、上诉人认为一审这个时候作出判决欠妥当。一审法院明知被上诉人还拖欠上诉人的工程款未付和中铁十二局第8合同段项目部填方量数据很快就会出来的情况下急忙作出这样的判决，极大的伤害了弱势群体的感情，是一种欠妥的行为。如果一审法院延期开庭审理，等项目部的填方量数据出来后在作判决，上诉人肯定不会败诉。综上，请求二审法院予以改判。

被上诉人及第三人未作任何答辩。

庭审中，上诉人向本院提交两份新证据：

证据1、《醴茶8合同段工程量结算统计明细》表，证明醴茶高速公路第八合同段项目经理部有关湖北达卓商砼有限公司的填方量数据资料和土方量、石方量的结算单价。

证据2、光盘一张，证明其所做工程已完工、路基已平整完毕。

本院认为，证据1系本院依上诉人申请调取，系醴茶高速公路第八合同段项目经理部出具，在无反证的情况下，本院予以采信。对证据2，因《醴茶8合同段工程量结算统计明细》表系工程完工的统计表，因此对该光盘所证明的内容，本院予以采信。

二审中，上诉人对本院在醴茶高速公路第八合同段项目经理部办公室所摄的《劳务工队统计表》内容无异议，因该表可以证明被上诉人尹某甲系被上诉人湖北达卓商砼有限公司的项目委托代理人（计价负责人），施工项目为路基土石方工程作业，本院予以采信。

二审查明的事实：被上诉人湖北达卓商砼有限公司的施工项目为路基土石方工程作业，被上诉人尹某甲系被上诉人湖北达卓商砼有限公司的项目委托代理人（计价负责人）。该项目中的挖土方、挖石方工程已由上诉人施工完毕,路基亦平整完毕。据醴茶高速公路第八合同段项目经理部统计（作为结算参考），湖北达卓商砼有限公司完成的挖土方、挖石方的数量为257628立方米。其它事实与一审查明的一致。

经本院释明，上诉人明确了其诉请第一项为撤销原判决，要求被上诉人支付工程款由37.65万元变更为47.1万元。理由是工程已经完工，被上诉人还应依合同支付剩余的15%的工程款给上诉人。

根据上诉人的上诉请求及陈述，本案焦点为：1、上诉人要求被上诉人尹某甲、第三人湖北达卓商砼有限公司支付37.65万元的工程款主张是否成立；2、二审法院应否支持上诉人二审增加的要求被上诉人、第三人支付相应剩余的15%工程款的诉请。

本院认为，因尹某甲系第三人湖北达卓商砼有限公司的项目委托代理人，其与上诉人之间签订的涉案工程合同应属代表湖北达卓商砼有限公司的职务行为，这也与合同中甲方系湖北达卓商砼有限公司相符合，且湖北达卓商砼有限公司就工程本身亦支付了相关工程款项给上诉人，应视为其对尹某甲签署合同行为的认可，故承担支付责任的应为湖北达卓商砼有限公司而非尹某甲。上诉人要求尹某甲承担连带责任，本院不予支持。

从相关证据来看，本案工程内容为路基土石方工程作业中的挖土方、挖石方。虽然湖北达卓商砼有限公司与上诉人签订的合同因上诉人无资质无效，但本案工程已完工，路基亦平整完毕，在被上诉人、第三人未提出反证的情况下，应视为上诉人已合格的完成了施工任务。依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之原理，上诉人无资质并不影响其按照合同的约定要求湖北达卓商砼有限公司支付工程款的权利。醴茶高速公路第八合同段项目经理部出具的关于湖北达卓商砼有限公司《醴茶8合同段工程量结算统计明细》表，系适格单位出具且该统计量涵盖了上诉人主张的工程量范围，尽管醴茶高速公路第八合同段项目经理部表示25.7628万立方米的挖土方、挖石方量为参考数据，但在未有其他证据予以否定的情况下，根据当事人在合同中约定的以项目部的填方量为准的计量方式，本院对醴茶高速公路第八合同段项目经理部有关25.7628万立方米的挖土方、挖石方统计量予以采信。因上诉人主张的9万立方米仅为25.7628万立方米的一小部分，判决支付上诉人9万立方米的工程款应为湖北达卓商砼有限公司支付上诉人工程款义务范围之内，并不会使其承受额外之负担，亦符合公平与诚实信用的法律原则。综上，结合当事人签订的《合同》约定的价格、支付方式以及第三人已经支付的工程款数额，上诉人要求第三人湖北达卓商砼有限公司支付工程款37.65万元，本院予以支持。

庭审中，上诉人要求被上诉人、第三人支付工程款47.1万即还应依合同支付剩余的15%的工程款给上诉人。本院认为，尽管二审中，涉案工程已经完工，但本院若对剩余的15%的工程款予以支持，则变相剥夺了被上诉人、第三人的上诉权利，因此，对上诉人增加的诉请，二审法院一般是进行调解，调解不成，告知当事人可另行起诉。考虑到本案上诉人尚有大部分工程款未向第三人主张，上诉人可将剩余的15%的工程款与尚未主张的工程款一并要求第三人支付或另行起诉解决，本案中不予审理。

综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第（三）项、最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第184条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，本院判决如下：

一、撤销湖南省攸县人民法院（2011）攸法民一初字第X号民事判决；

二、湖北达卓商砼有限公司于本判决生效之日起十日内支付游某和工程款人民币37.65万元；

三、驳回上诉人游某和要求尹某甲支付工程款人民币37.65万元的上诉请求；

四、驳回上诉人游某和的其他上诉请求。

逾期履行本判决确定之金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费6948元、二审案件受理费4300元，共计11248元，由湖北达卓商砼有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长颜松喜

审判员彭健

代理审判员郑宁

二○一二年二月六日

书记员郭娟