中华人民共和国最高人民法院

民事判决书

(2000)经终字第X号

上诉人(原审原告、反诉被告)：河南省建筑工程总公司。住所地：河南省郑州市X路X号。

法定代表人：李某某，该公司总经理。

委托代理人：常某某，该公司项目经理。

委托代理人：王某甲，铁道部公安干部管理学院教师。

上诉人(原审被告、反诉原告)：中国银行开封分行。住所地：河南省开封市X街X号。

负责人：王某乙，该行行长。

委托代理人：蒋晓辉，河南学苑律师事务所律师。

委托代理人：金多才，河南学苑律师事务所律师。

上诉人河南省建筑工程总公司、中国银行开封分行因建筑工程承包合同纠纷一案，不服河南省高级人民法院(1999)豫经一初字第X号经济判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员宋晓明担任审判长，审判员周帆、代理审判员贾纬参加的合议庭进行了审理，书记员李某慧担任记录，本案现已审理终结。

原审法院查明：1994年12月1日，中国银行开封分行(以下简称开封中行)为建设“国际金融培训中心大厦”，经开封市计划委员会批准，向社会发出《工程招标要求》，其主要内容是：应标单位应提供资质证书；为工程垫资300万元，预付工程质量保证金200万元，待基础工程、主体、全部工程完工并经检验达到优良标准后，分别退回40%、30%及全部余款。工程的质量要求为优良。河南省建筑工程总公司(以下简称建筑公司)竞标时，向开封中行提供的《承包工程(投标)临时许可证》上写明的企业资质等级为一级，其在《工程预算书》中承诺：取费按全民二级短途标准，工程总造价按优惠条件计算，若含土建主材差价为（略）元。后开封中行向建筑公司发出《中标通知书》。双方分别于1995年1月17日和4月13日签订了《建筑工程承包合同书》、《建设工程施工合同协议条款》，约定：一、工程包干决算，工程总费用(含设备和工程主材料差价)（略）元。除因开封中行确认的工程量增减和设计变更、国家和地方政府的政策性价格系数调整、双方协商变更价款，合同价款可作调整外，开封中行不再增加费用。二、工期自1995年2月16日至1996年6月16日，日历天数为485天。如资金不按时支付，或经双方协商同意的工程量变化、设计变更及不可抗力造成的工期延误，工期相应顺延。上述情况发生后5天内，建筑公司向开封中行提出报告，开封中行接报告5天内答复，逾期即视为延期要求已被确认。三、质量为河南省优质工程。四、所用材料全部为一级优质。土建材料及安装主要设备由开封中行供应，费用按建筑公司预算中的市场价从工程总费用中扣除，地材及其他材料由建筑公司负责。五、建筑公司为基础工程、主楼十层以下、裙楼及十层以上主体工程各垫资100万元，共300万元。六、质量保证金200万元由建筑公司汇入开封中行指定账户。基础工程完工后，经检验达到优良标准(省优条件)退回40%，主体工程完工后，经检验达到优良标准(省优条件)退回30%，全部工程完工经验收达到省优标准，余款全部退回。七、质量保证金和施工人员、设备到位后，开封中行支付年度工程投资费用的30%作为备料款，以后每月按形象进度付款一次。当预付款达到工程总造价的85%后停止拨款。工程竣工经验收达到省优质工程后进行结算。除留总造价的5%作为工程维修保证金外，余款待结算后一次付清。八、每月25日建筑公司提交已完工程量的进度报告，开封中行接报告5日内按设计图纸核实已完工程量。并上报下月完成工作量的计划。九、正常某水、电，每次连续超过24小时，由开封中行付给建筑公司现场施工人员50%的人工费损失。十、设备安装工程具备单机和联动均无负荷试车条件，分别由双方组织试车。十一、验收分主体工程验收和工程竣工验收。建筑公司分别在工程竣工后15日内提交竣工验收报告和竣工结算报告，开封中行在10日内组织验收。15日内对竣工结算报告提出审核意见，建筑公司收结算款同时交付工程。十二、竣工验收后，建筑公司按国家建筑保修规定，在接保修通知10日内派人维修，并承担超过预留维修金的费用。十三、工程达部优奖4元/平方米，工期每提前或延误一天，各奖、罚总造价的万分之二；达不到省优标准罚总造价10%。

合同签订后，建筑公司于1995年2月16日开工，并向开封中行交纳质量保证金200万元。开封中行于同年6月、1996年1月分两次共向建筑公司退还质量保证金140万元及利息10万元，尚有60万元及利息未退。1995年7月17日和12月29日，建筑公司建设的基础工程和主体工程经开封市建筑工程质量监督部门验收，均被评为优良。在此之前，双方均称都按合同约定履行了各自的义务，未有争议。

进入安装阶段后，对于建筑公司提交的317份施工现场签证单(即工程量计算单)，开封中行签字认可的有172份。另145份至今未经开封中行签字认可。对此，建筑公司在一审时称已按时报送，对方不予审签。开封中行则称建筑公司没有报送，无法审签。但双方均不能提供事实证据加以证明。

在施工过程中，开封中行多次变更图纸，增加工程项目，直至1997年11月，还在向建筑公司发出设计变更通知书。

1997年8月29日，建筑公司向开封中行提交了《工程结算编制说明》。该行于同年9月20日回函，以该编制说明系单方行为为由不予认可。建筑公司于同年12月4日向开封中行提交《竣工计划报告》，其主要内容是：为确保土建部分、强、弱电部分、水施工程于12月30日前具备交工验收条件，急需资金20万元。开封中行实付资金107万元。

另查明：一、1995年4月10日，建筑公司向开封市政府建设办公室交质量保证金2044万元。二、1995年1月20日建筑公司与开封中行签订一份《协议》，约定：开封中行给建筑公司增加土方运费5万元，不再另计取费。同年2月18日，建筑公司向开封中行提交一份施工现场签证单，具体内容为：经双方商定，土方外运费18元/立方米。经核实，土方外运量为（略）立方米，计费用（略）元。开封中行基建办公室写明“按1月20日协议办理”并在其上签章。三、1995年1月16日，建筑公司与开封中行签订一份《协议书》，约定：开封中行将已建成的临时设施交给建筑公司使用，建筑公司付给开封中行临时设施费及工程协作费共20万元。对此，建筑公司称开封中行未依协议约定向其交付临时设施，开封中行也不能证明交付的事实，但该行在1995年3月27日开出了一张“收到建筑公司工程协作费20万元”的收据。四、1996年10月28日，建筑公司为开封中行出具的一份收据载明：收到开封中行交来工程款30万元。开封中行实际付款292万元，未付的8000元由开封中行购物使用。购货发票交建筑公司。五、1997年9月和10月，建筑公司向开封中行出具40万元借款借据。在一审审理过程中，开封中行同意将该款计为工程款。六、1997年5月至1999年1月，开封中行接收建筑公司退回材料折款共计（略）元。

1997年12月16日，建筑公司向河南省高级人民法院提起诉讼，请求判令开封中行偿还拖欠工程款及利息（略）元。1998年6月17日，开封中行以建筑公司为被告向河南省高级人民法院提起反诉，请求判令建筑公司退回多收的工程款及支付延误工期的违约金（略）元，退还未施工部分的工程款80万元。

在一审审理期间，根据建筑公司、开封中行的要求，在原审法院的主持下，双方于1998年4月2日就剩余的收尾工程达成协议，其主要内容为：开封中行给付建筑公司全部未完工程款75万元，其中102万元待建筑公司依协议约定达到竣工条件并交付工程技术资料、竣工图纸和上报竣工报告之次日起二日内给付。建筑公司必须在1998年5月31日前竣工，并将合同内、外工程项目及变更签证项目全部竣工。建筑公司应于同年6月10日前向开封中行提交验收报告及全部验收资料。每推迟一天开工、或每逾期一天付款、或不能按期达到竣工标准，除执行双方原合同约定承担的违约责任外，违约方应自违约日起每天向对方支付违约金1500元。该协议受原合同约束。合同签订后，建筑公司于同年5月25日提交竣工报告。开封中行在建筑公司提交的《竣工报告》上签署意见：此报告不完善，所填部分内容与实际不符，且工程尚未完工，该报告退回，待工程完工，资料完善后重新报送。并于同月27日向建筑公司发出《工程检查情况通报》。当日，建筑公司向开封中行复函称：通报所列196个问题，属你方处理的51个；属图纸无要求、不明确、变更时间滞后无法实施的19个；属同一问题、重复罗列的16个；属已完成的42个；属正在施工中的问题68个。

1998年12月17日，河南省高级人民法院以(1998)豫经初字第X号经济裁定书裁定建筑公司将所建工程开封中行培训中心大厦交付开封中行使用。同年12月23日，建筑公司将工程全部移交。1999年1月6日，开封中行实际全部接收，但未经验收。

在一审期间，依据双方申请，河南省高级人民法院于1998年10月依法委托河南华夏审计师事务所(以下简称华夏审计所)对该工程进行鉴定。河南省高级人民法院将初步鉴定结论送达双方当事人，并进行开庭质证。建筑公司、开封中行对鉴定结论提出不同意见，华夏审计所逐一核对后作出的鉴定结论为：鉴定总造价为（略）万元；工期816天；开封中行拨付工程款（略）元(含原借款40万元，工程款30万元，材料款（略）元)，供材料及设备价款（略）元，合计（略）元。该鉴定同时说明：1工程类别应为一类，但建筑公司按二类工程计费投标、中标，此鉴定按二类工程取费。2双方合同在标价基础上减掉的100万元，外运土方款2389万元，均已包括在鉴定造价中。3根据双方提供材料显示，工程变更较大，停窝工费用因证据不足，在鉴定报告中未予考虑。

河南省高级人民法院审理认为：建筑公司与开封中行签订的两份建设工程承包合同，除约定由建筑公司为工程垫资内容违反了建设行业有关规定，开封中行收取的200万元“质保金”无法律依据，应认定无效外，其他约定内容均系当事人的真实意思表示，且不违反法律，应受法律保护。

双方签订工程承包合同过程中，依有关规定，经过了招标、投标程序，建筑公司在投标时，已明确表示按二类工程计费且合同也是如此约定的，故本案按合同约定计取费用。开封中行在以此取费时，又将合同总造价压减100万元，显然不当，建筑公司对此提出异议，要求以中标价作为合同总造价有理，应予以支持。双方在招、投标及所签合同中约定工程质量标准为省优良，现建筑公司以优质工程未体现优价为由，请求确认所建工程为合格工程，其理由不足，不予支持。但合同约定的关于部优、省优工程质量奖罚比例，明显不对等，应予变更，参照建筑行业有关优良工程应支付相应费用的规定，即达到部优质工程，奖工程总造价的5%；达不到合同约定的省优质工程，罚工程总造价的5%确定。由于本案所涉工程尚未有全面质量验收评定结论，故建筑公司仅以主体工程优良，请求开封中行偿付优良费用，其理由不足，不予支持。建筑公司以已向工程质量监督机构及开封中行交纳有关费用为由，请求确认合同约定的在工程结算时应预留5%的维修金无效的请求，于法无据，不予采纳。但开封中行收取建筑公司200万元“质保金”，缺乏依据，其下欠60万元及该款占用期间的利息仍应退还。建筑公司请求施工前期工程垫资的利息（略）元，备料款利息（略）元，以及开封中行供材滞后，锅炉房停工等损失（略）元，因证据不足，不予认定。另双方在施工中，因土方外运所实际发生的费用，应以双方已确认的土方量和造价据实结算，由开封中行承付。开封中行收取建筑公司协作费20万元，无事实根据及法律依据，该款应予返还。开封中行辩称该协作费为交付建筑公司临时设施之费用，因缺乏证据，不予认定。开封中行接收建筑公司退还材料折款（略）元，及在1996年10月28日接收建筑公司30万元工程款收据后，因购物而欠付的8000元，均应付给建筑公司。开封中行同意建筑公司向其所借的40万元作为工程款处理的请求，应予以认可。由于华夏审计所对工程总造价作了鉴定，且该工程已被河南省高级人民法院裁定交付开封中行使用，对于建筑公司将未完工程一并审理终结的请求事实上已予采纳。据上述，开封中行已付工程款少于应付工程款，所以，对该行反诉主张建筑公司退回多收工程款的请求，不予支持。开封中行请求退还未施工工程款和处理工程现存问题费用80万元，前者已含在华夏审计所鉴定中，后者应经工程最终验收从保修金中解决，故对此请求也不予支持。本案建设工程承包合同对双方各自权利义务虽有明确约定，但在履行中，制度不落实，管理不规范，双方均有一定违约行为，应各自承担相应的责任。鉴于此，建筑公司主张停工损失及双方互追对方的违约责任，均不予支持。华夏审计所对工程造价的鉴定报告，符合法律规定，应予确认。该院依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十三条、《中华人民共和国经济合同法》第六条、第七条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，判决：一、建筑公司、开封中行于1995年1月17日和1995年4月13日所签合同，除工程垫资内容及建筑公司交存的200万元质保金条款无效外，其他约定均为有效；二、开封中行尚欠建筑公司工程款（略）元(工程总造价（略）元，减去已付款（略）元，材料折款（略）元)；按合同约定预留工程总造价5%的保修金（略）元后，开封中行应支付建筑公司工程款（略）元及利息(从1999年1月6日起，按中国人民银行同期流动资金贷款利率计付)。三、开封中行向建筑公司退还协作费20万元；退材料折款（略）元；支付欠款8000元；返还质保金60万元及相应利息(从1995年3月27日起计至给付之日，按中国人民银行同期流动资金贷款利率分段计息)。四、驳回建筑公司的其他诉讼请求。五、驳回开封中行的反诉请求。上述二、三项应付款，限于该判决生效后十日内给付，逾期双倍支付迟延履行期间的债务利息。逾期交付第三项中8000元购物发票，该购物款不再支付。一审案件受理费（略）元，建筑公司负担（略）元，开封中行负担（略）元，反诉费（略）元，由开封中行负担。鉴定费用7万元，建筑公司和开封中行各负担35万元。

建筑公司和开封中行均不服河南省高级人民法院上述经济判决，向本院提起上诉。建筑公司上诉称：(一)华夏审计所出具的鉴定报告虽在一审期间多次质证，但是仍存在许多问题。第一，工程造价问题。本案所涉建筑工程造价应按工程实际发生的工程量和工程项目进行计算，鉴定结论以预算和合同包干为基础计算工程造价是错误的。在本案工程施工过程中，开封中行随意对工程项目进行变更达570余项，变更价款达（略）万元，并增加了锅炉房，变、配电，室外管网等工程，增加的项目价款约150万元。应根据《河南省建筑安装工程费用定额》的有关规定调整工程造价；本案所涉工程属于一类工程，建筑公司是一级企业，按照国家相关规定一级企业一类工程应按一类取费。投标预算和合同中关于按二类工程取费的约定是违背建筑公司的真实意思表示的情况下作出的，且开封中行在合同履行过程中存在前述违约行为，故本案所涉工程应按一类取费；第二，在一审法庭质证中，建筑公司与开封中行对开封中行提供的材料和设备款认可为（略）元，其中包括了购买卫生洁具的费用共计（略）元。鉴定中在开封中行所拨付的工程进度款中又将该笔（略）元材料款包含进去，是重复计算，应予纠正。(二)工程质量问题。原审判决认定双方当事人将工程质量等级约定为省优工程有误。由于开封中行未按照合同约定在工程造价中增加省优工程的经济支出，加之其在施工过程中的违约行为，给建筑公司带来极大损失，使工程造价远远低于合格工程的水平，因此，合同约定的工程质量等级应为合格。在工程前期，主体竣工时间较计划工期提前了3个月，基础工程和主体工程分别被评为优良。在本案所涉工程未经验收的情况下，开封中行已经重新装修、使用了近一年，改变了竣工时的原貌，以致无法客观评定工程的质量等级，一审判决一方面免除了开封中行的违约责任，另一方面又判决本案所涉工程必须达到省优，在工程交付已过保修期、开封中行已经使用一年有余的情况下，判令开封中行保留5%的保修金违反了平等互利、等价有偿的法律原则。(三)开封中行违反约定，强行供应材料共计价款（略）元，超供（略）元，并强迫建筑公司将包干范围内的十四层，二、四层多功能厅，一楼营业大厅等装饰工程肢解分割出去，给建筑公司造成巨大损失。同时，开封中行在工程建设过程中并未依约定按时按量供应工程款和备料款，造成严重的停工窝工损失达（略）元，这也是工期延长的主要原因所在。鉴于开封中行拖延支付工程进度款及工程备料款、延期供应材料、设备，供应材料不合格多次退货、大量的设计变更、追加新的工程项目、蒸汽供给、供电等方面严重滞后于工程进度等违约行为，开封中行应向建筑公司支付违约金（略）元。(四)建筑公司在施工过程中并不存在违约现象。正是由于开封中行前述的违约行为才导致工程延期等情况的出现。在施工初期，建筑公司逐月向开封中行交付工作量报表，后按照开封中行的指示不再逐月交报工程量报表。1998年4月2日双方签订尾工协议后，建筑公司依照协议约定，按时进场施工，于1998年5月25日除竣工报告中所列三项设备(1211灭火装置、床头柜、电开水炉)未安装外，工程的所有项目全部施工完毕。并于同日向开封中行提交了竣工报告。上述三项设备未安装的原因，是由于开封中行未依约供应相关设备。对此，开封中行应承担相应责任。对于开封中行于5月27日提出的“大厦工程检查情况通报”，建筑公司于5月27日对其中提出的问题，逐项进行了落实，所有问题在5月31日前全部完工。根据1998年4月1日的尾工协议以及双方在此之前所签合同第二十三条的约定，开封中行应把所供材料设备的产品技术资料交给开封中行和质检站组织工程验收。但开封中行直到1998年9月16日才提交了几份资料，其余100余份重要资料不能提交。其拖延提交资料的目的就是为了阻挠工程验收和优良工程的评定，达到拖延拨付工程款和对建筑公司进行工程质量处罚的目的。在工程交付后，按照合同约定，工程质量问题由开封中行通知建筑公司，由建筑公司在接到通知后十日内进行维修。开封中行擅自维修是违约行为，其主张的修理费用不能证明用于本案所涉工程，不应由开封中行承担。(五)关于原审判决第10页认定的有关30万元工程款的问题。原审判决认定开封中行对30万元工程款实际付款292万元的同时，认定开封中行将未付的8000元在购物后将购物发票交给了建筑公司，并判令建筑公司限期交出该发票。但建筑公司从未收到该发票，故无从退还。(六)一审判决对外运土方工程款（略）元的认定是正确的，土方工程作为整体工程的一部分，在一审中都在鉴定范围内，鉴定单位按照有关规定，依据公平、等价有偿的原则，按实际发生的外运土方量核定土方工程款并无不当。(七)开封中行在工程建设中与建筑公司配合是其应尽的合同义务，不应向建筑公司索取20万元协作费。一审判令其返还该笔协作费是正确的，且开封中行应向建筑公司支付该20万元协作费的利息。由于开封中行的上诉主张没有事实和法律依据，请求驳回其上诉，支持建筑公司的上诉请求。

开封中行上诉称：(一)鉴定结论中存在许多问题。第一，建筑公司的投标预算价是（略）元，但其在招投标的过程中，为了中标，提出在投标预算价的基础上减少100万元的优惠条件。因此，本案所涉工程的合同中约定的价款为（略）元。鉴定报告将建筑公司主动优惠的上述款项计入工程总造价中是错误的。鉴定报告中对肢解工程的工程款、铝合金门窗、有机玻璃风管、地板砖、灯具、电线电缆等材料款计算均存在错误，严重损害了开封中行的利益。(二)建筑公司存在严重违约行为。在施工过程中，建筑公司仅在工程最初的四个月向开封中行报形象进度；根据双方当事人于1995年1月17日签订的合同第三条第四项的约定，建筑公司应根据施工进度提前提供设备、铝合金、玻璃、钢材、水泥等的用材明细表，但建筑公司从未履行该义务，其诉称开封中行供材滞后构成违约的上诉主张是根本不成立的；合同对施工日期作了明确约定，虽然在合同履行过程中，开封中行变更了部分设计，但根据鉴定报告计算，增加工程项目之后所需的工期也只有816天。一审法院为了减少双方当事人的损失，于1998年4月2日主持双方就未完工程和交工问题达成协议。协议签订后，开封中行严格按照协议履行了自己的付款义务，而建筑公司则以留置工程为由拒不履行自己的交付工程的义务，直至一审法院裁定其交付工程。至此，建筑公司拖延工期602天。综上，按照鉴定结论中工程造价计算，建筑公司应支付（略）元违约金。按照开封中行计算的工程造价计算，建筑公司应支付（略）元违约金；此外，建筑公司在工程质量方面存在严重违约。双方当事人在合同中约定工程质量为省优，但截止目前，由于工程存在的问题太多，工程的质量等级尚未评定，即尚未达到省优标准。在工程竣工后，开封中行为维修工程共计花费（略）元(其中，安装维修费用计（略）元，人工及管理费用按15%计算)，应由建筑公司承担。(三)开封中行没有任何违约行为。关于工程款问题，双方在合同中约定“每月按形象进度付款一次，当工程预付款达到工程总造价的85%后停止拨款”。在建筑公司未按时向开封中行报形象进度的情况下，开封中行给付的工程款已经超过应付款的85%，不存在拖欠工程款的问题。(四)关于外运土方费用的问题。由于土方运输的路途增加，开封中行与建筑公司于1995年1月20日就土方运输费问题签订了一份协议，双方明确约定开封中行对建筑公司增加土方运输费5万元，不再另行计费。鉴定报告擅自否定当事人双方的约定，将外运土方运输费由5万元增至2389万元，多计工程款（略）元。(五)关于20万元协作费及临时设施费的认定问题。开封中行与建筑公司于1995年1月16日签订一份协议书，约定开封中行将已建成的临时设施交给建筑公司使用，建筑公司向开封中行支付临时设施费及工程协作费20万元。此协议已经履行完毕。原审判决认定开封中行不能交付临时设施，并以“开封中行收取20万元协作费无事实和法律依据”为由判令开封中行返还该笔协作费是不当的。(六)原审判决适用法律有误。1995年1月17日和1995年4月13日的合同是建筑公司与开封中行在平等自愿和充分协商的基础上签订的。该合同不违反国家法律和行政法规的规定，应为有效合同。一审判决以该两份合同约定的垫资内容违反建设行业有关规定、收取质保金无法律依据为由，确认有关垫资条款和质保金条款无效，属于适用法律错误；此外，双方当事人在合同中约定开封中行付款达到工程总造价的85%后停止付款、待工程经验收后达到省优工程再付10%，其余5%作为保修金的约定是有效的。在目前工程质量未经评定，尚不具备支付10%工程款的条件下，原审判决判令开封中行给付10%工程款不当。原审认定事实部分不清，适用法律不明，请求依法予以改判。

本院二审期间查明：1997年3月30日，建筑公司与河南省宇达装饰工程公司(以下简称宇达公司)签订一份协议书，约定：由宇达公司对开封中行培训中心大厦第一、二层部分的装饰工程组织施工，工程期限自1997年4月1日至6月20日。工程质量必须达到省优，如不能达到质量要求，由宇达公司负责，建筑公司不负质量责任。宇达公司向建筑公司交纳施工管理配合费35万元，工程量据实调整，工程款由开封中行直接支付。同年4月21日，建筑公司与河南省亚华装饰工程有限公司(以下简称亚华公司)签订一份协议，约定：由亚华公司对开封中行培训中心大厦第十四层多功能厅及会议室的装饰工程组织施工。工程期限自1997年4月25日至1997年6月30日。工程质量必须达到省优，如不能达到质量要求，由亚华公司负责，建筑公司不负质量责任。宇达公司向建筑公司交纳施工管理配合费2万元，工程量据实调整，工程款共计（略）元由开封中行直接支付。

1998年9月16日，在原审法院的组织下，开封中行就提供技术资料的问题，作出书面的《情况说明》，其具体内容为：开封中行对建筑公司于1998年9月7日提供的技术资料清单答复中的有关资料，除1998年9月16日前我方提供的有关资料清单所列之外，其余资料我行不能提供。如出现问题，由我方负责。原审法院承办人、建筑公司、开封中行分别在其上签章。

华夏审计所在其鉴定报告书中明确：根据一审法院提供的建筑公司、开封中行共同认证的材料，开封中行供应的工程材料款及设备价款为（略）元。开封中行拨付建筑公司的工程进度款应为（略）元，其中包括开封中行为建筑公司支付的材料款（略）元。在二审质证过程中，建筑公司与开封中行均承认，开封中行拨付的工程材料款及设备价款（略）元是由建筑公司计算、在一审质证时由开封中行加以认可从而确定的数额(华夏审计所在鉴定时加以采纳)。其中，建筑公司已将开封中行出资购买的洁具款（略）元计算在内。

在二审中，开封中行将维修金额计算为（略）元，人工及管理费用按15%计算为（略）元，总计（略）元，要求建筑公司承担上述费用。经过质证，建筑公司认可其中的（略）元，但对除此而外的其他各项共计（略）元，建筑公司认为合同明确约定工程质量问题由开封中行通知建筑公司，建筑公司在接到通知十日内进行维修，开封中行擅自维修所花费的费用不应由建筑公司承担，且其也不能证明该笔费用是用于维修本案所涉工程。对此，开封中行全权代理人在质证时表示就建筑公司认可的部分维修费用可以按认可的数字计算，相关的安装费用也可以不再计算，剩余款项由二审法院参考。

本院认为：建筑公司与开封中行就本案所涉工程签订的《建筑工程承包合同》、《建设工程施工合同协议条款》、相关补充协议、收尾工程协议以及分包协议等，均系当事人的真实意思表示。但其中建筑公司为工程垫资的内容违反了有关规定、开封中行收取200万元“质保金”亦无法律依据，原审判定除上述两条款无效、本案所涉合同的其他约定内容合法有效，并无不当。建筑公司关于其与宇达公司、亚华公司、开封中行签订的分包合同违背其真实意思表示，应认定无效的主持，没有事实依据，本院不予支持。开封中行关于合同的约定均应认定为有效的主张，于法无据，本院亦不予支持。

在本案所涉合同中，建筑公司与开封中行明确约定，工程质量为省优，工程总造价按优惠条件计算，除因开封中行确认的工程量的增减和设计变更等，开封中行不再另行增加费用。一审鉴定也正是以此为依据来计算相关费用的。建筑公司有关工程质量应为合格、在合格基础上计收优良工程(奖励)费用的上诉主张，有悖合同约定，本院不予支持。此外，本案所涉合同中有关奖罚的约定是针对工程的总体而言而非某一部分，加之本案所涉工程未经验收即在整改中使用，且至目前为止，有关部门也未对工程的质量等级作出评定，对于建筑公司关于其主体工程已经评定为优良，应依据合同的约定进行奖励的上诉主张，本院不予支持。

建设部1992年12月30日颁布的《工程建设施工招标投标管理办法》第三十七条规定“中标通知书发出30天内，中标单位应与建设单位依据招标文件、投标书等签订工程承发包合同”以及参照2000年1月1日正式实施的《中华人民共和国招标投标法》第四十六条、五十九条“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的有关规定，建筑公司在投标时明确表示按二类工程取费，工程总造价为（略）元，对此，开封中行在定标书中也予以认可。至此，双方的要约、承诺行为业经完成，任何一方不得就合同的主要条款再行变更。故一审以二类工程取费为标准、按照中标价计算合同总造价的判定，并无不当，应予维持。开封中行关于合同中约定的工程总造价较中标时确定的总造价降低100万元系建筑公司的真实意思表示，应按照合同约定的工程总造价确定工程款的上诉主张，没有事实依据，且与法相悖，本院不予支持。

据双方当事人诉称：在合同履行过程中，开封中行存在拖延支付工程进度款、工程备料款、水电供应不及时、大量变更设计等违约情形，而建筑公司也未能依约上报工程的形象进度及按时交付工程。对此，建筑公司、开封中行均未及时提出异议，且两方当事人对其主张均不能提供确切的事实证据加以佐证。原审以双方均有一定的违约行为、从而造成合同不能依约履行，判令各自承担相应责任，并无不当。由于双方当事人在履约过程中，均存在违约情形，且对工程设计大量变更并增加了锅炉房、室外管网、高低压变配电等施工任务，故而原审判决以鉴定结论为基础适当延长工期并以此为依据计算相关费用，是公平的。但在原审审理过程中，河南省高级人民法院组织建筑公司和开封中行于1998年4月2日就收尾工程达成了一份协议，明确约定工程必须在同年5月31日竣工。但直至1998年年底，在河南省高级人民法院裁定的情况下，建筑公司才将工程退还给开封中行。因此，建筑公司对迟延交付工程应当承担违约责任。对于开封中行关于建筑公司应承担迟延交付工程的上诉主张，应予部分支持。

本案所涉工程系经河南省高级人民法院裁定，由建筑公司于1998年12月23日未经验收即交由开封中行使用。根据《建筑安装工程承包合同条例》第八条第一项第8目有关“发包方负责组织设计单位、施工单位共同商定施工组织设计、工程价款和竣工结算，负责组织工程竣工验收”的规定以及一、二审查证的有关事实，在建筑公司提交《工程结算编制说明》、《竣工计划报告》、《竣工报告》及1998年5月27日复函等材料后，开封中行无权自行退回，应承担组织有关部门进行验收的义务。鉴于本案所涉工程的基础工程、主体工程的质量均已经被有关部门评为优良，而本案所涉工程已经开封中行装修使用一年有余，再行验收难以反映该工程项目的真实质量，而造成这一后果的主要责任在开封中行，故对原审有关开封中行支付剩余10%工程款的判定应予维持。而作为工程质量保修金的剩余5%工程款亦应判令开封中行给付建筑公司，但应扣除就开封市建筑工程质量监督站认定的工程施工问题维修所花费的相关费用。通过二审质证，开封中行主张本案所涉工程在使用中已经发生的安装维修费用为（略）元。对此，建筑公司认可了自动灭火设备等四项费用，共计（略）元。其中，自动灭火设备一项，开封中行主张安装修理费用为（略）元，建筑公司认可了（略）元，开封中行在二审质证时对此表示认同，对该项中所余（略）元表示可以放弃；床头控制一项，开封中行主张所花费用为（略）元，建筑公司认可了（略）元，开封中行在二审质证时对此表示认同，对该项中所余（略）元表示可以放弃。此外，建筑公司对开封中行主张的采光窗修补费用计5000元及开水炉9600元予以认可。除双方认同的款项外，对于开封中行主张的安装维修费用尚有（略）元无法核对。鉴于开封中行在本案所涉工程施工的同时尚有其他施工工程，其除发票外无法就其主张举出其他证据证明上述维修费用确用于本案所涉工程，且再行鉴定需耗费大量时间，不利于尽快、切实地保护当事人的权益。故对该笔（略）元的维修费用，酌情由建筑公司承担（略）元，由开封中行自行承担（略）元。

在建筑公司与开封中行对工程决算等存在争议的情况下，河南省高级人民法院委托华夏审计所对工程造价进行鉴定，并对鉴定结论进行了质证，该鉴定结论应作为认定开封中行尚欠建筑公司工程款数额的基本依据。鉴定结论在认定开封中行拨付的工程进度款为（略）元的同时，注明已将材料款（略）元计算在内，而原审判决又将该（略）元材料款计算在开封中行供应材料及设备款的（略）元中。二审质证期间，双方对此争议的焦点是将该（略）元认定为工程进度款抑或材料款的问题。根据华夏审计所的鉴定报告，应从开封中行拨付的工程进度款（略）元中抵减上述（略）元，即将工程款计算为（略）元。

关于外运土方运费问题。建筑公司与开封中行于1995年1月20日就土方运费问题签订一份协议，双方约定：开封中行给建筑公司增加土方运费5万元，不再另行增加费用。虽然后来在实施过程中，由于建筑公司使用机械挖土而不是原先约定的人工挖土，且挖土后需要外运，所花费用相应增加。但对此情况，开封中行在鉴证单中明确表示仍按原合同办理，双方对增加外运土方运费的问题并未另行达成合意。故原审判令开封中行承担外运土方实际发生的费用，违背了当事人的真实意思表示，应予纠正。开封中行关于土方运输费应以5万元计取的上诉主张，应予支持。

关于20万元协作费问题。开封中行没有提供证据证明其按照协议的约定履行了相应的交付设施的义务，且其根据合同约定及相关的法律规定，在工程施工过程中必须承担相应的协作义务。故原审判令开封中行返还20万元协作费并无不当。

综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律基本正确，惟对开封中行尚欠建筑公司的部分数额存在误差，应予纠正。本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第(三)项之规定，判决如下：

一、维持河南省高级人民法院(1999)豫经一初字第X号经济判决主文第一项、第三项及一审案件受理费、反诉费、鉴定费用承担部分。

二、变更判决主文第二项、第四项、第五项为：开封中行应支付建筑公司剩余工程款（略）元(工程总造价（略）元的95%，减去已付款（略）元、材料折款（略）元、多计土方运费（略）元)及利息(自1999年1月6日起至给付之日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率计付)；开封中行应给付建筑公司预留的工程保修金（略）元(工程质量保修金为工程总造价的5%，计（略）元，减去后期工程维修费用（略）元)及利息(自1999年12月23日起至给付之日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率计付)；

三、建筑公司给付开封中行违约金（略）元(自1998年6月1日至12月23日，共206天×2300万元×万分之二)。

上列应付款项，自本判决送达之次日起十日内支付。逾期支付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条规定办理。

二审案件受理费（略）元，由建筑公司承担（略）元，开封中行承担（略）元。

本判决为终审判决。

审判长宋晓明

审判员周帆

代理审判员贾纬

二000年十月十二日

书记员李某慧