上诉人（原审原告）丰利餐某（上海）有某，住所（略）、6053、6055、6057、6059铺位。

法定代表人陈某甲（x），执行董事。

委托代理人王熙峰，上海国巨律师事务所律师。

委托代理人陈某乙，男，汉族，X年X月X日出生，丰利餐某（上海）有某执行经理，住（略）。

被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人何某，主任。

委托代理人张某，该商标评审委员会审查员。

上诉人丰利餐某（上海）有某（简称丰利公司）因商标驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2011）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2011年6月13日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

北京市第一中级人民法院经审理查明：丰利公司于2007年12月29日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出第（略）号商标（简称申请商标，见下图）的注册申请，指定使用在第43类自助餐某、餐某、饭某、餐某、自助餐某、快餐某、流动饮食供应、备办宴席服务项目上。

申请商标（略）

顶巧（开曼岛）控股有某于2001年5月16日向商标局提出第（略）号商标（简称引证商标一，见下图）的注册申请，2002年10月7日核准注册，核定使用在第42类咖啡馆、餐某、快餐某、自助餐某、饭某、酒吧、茶馆、住所（旅馆、供膳寄宿处）、流动饮食供应、饮食营养指导等服务项目上，专用期至2012年10月6日。

引证商标一（略）

丁杰于2006年8月15向商标局提出第（略）号商标（简称引证商标二，见下图）的注册申请，2009年12月7日核准注册，核定使用在第43类咖啡馆、饭某、流动饮食供应、酒吧、住所（旅馆、供膳寄宿处）、餐某、茶馆、假日野营服务（住宿）、餐某、旅游房屋出租等服务项目上，专用期至2019年12月6日。

引证商标二（略）

2009年11月19日，商标局根据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条之规定作出商标驳回通知书，以申请商标与在类似服务项目上已注册的两引证商标近似为理由，驳回申请商标的注册申请。

丰利公司不服该商标驳回通知书，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请。其理由为：申请商标系丰利公司独创、具有某强的显著性；申请商标与引证商标从音、形、义三方面来看均不构成近似，且两商标无论从主要部分还是整体来看也不构成近似商标；申请商标经过长期使用，已具有某强的显著性，实际使用中未发生过消费者误认的情况。丰利公司向商标评审委员会提交了店铺实景照片、商标使用情况的证据。

2010年10月11日，商标评审委员会作出商评字〔2010〕第X号《关于第（略）号“尚一汤x”商标驳回复审决定书》（简称第X号决定）。商标评审委员会在该决定中认定：申请商标与引证商标一核定使用的餐某、饭某等服务，引证商标二核定使用的餐某、饭某等服务属于同一种或类似服务。申请商标的显著识读某分“尚一汤”与引证商标一“尚”、引证商标二“一尚”在文字构成、呼叫等方面较为相近。申请商标与两引证商标若在上述同一种或类似服务上并存，易使消费者对服务来源产生混淆误认，已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。依据《商标法》第二十八条的规定，决定申请商标在复审服务项目上的注册申请予以驳回。

丰利公司不服，向北京市第一中级人民法院提起诉讼，请求撤销第X号决定。

北京市第一中级人民法院认为：申请商标的主要认读某分“尚一汤”与引证商标一“尚”、引证商标二“一尚”在文字构成、呼叫方面较为接近，且申请商标中的“汤”使用在指定服务项目上，显著性较弱，申请商标与两引证商标共同使用在相同或类似的服务项目上易使消费者对申请商标与两引证商标所标示的服务来源产生误认，申请商标与两引证商标已构成相同或类似服务上的近似商标。丰利公司关于申请商标与两引证商标有某显区别两者不构成近似的主张，不予支持。

北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会商评字〔2010〕第X号《关于第（略）号“尚一汤x”商标驳回复审决定书》。

丰利公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判。其主要上诉理由为：一、原审法院认定申请商标与引证商标构成近似，缺乏依据。《商标审查标准》中规定了16种情况判定为近似商标，本案的情况不属于上述16种情况之一。二、商标评审委员会作出的具体行政行为没有某律依据。

商标评审委员会服从原审判决。

经审理查明，双方当事人对原审法院查明事实并无异议，且有某X号决定、申请商标档案、引证商标一档案、引证商标二档案、商标局ZC（略）BHX号《商标驳回通知书》及庭审笔录等证据在案佐证，故本院对原审法院确认的事实予以确认。

本院认为：《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

商标近似，是指文字的字形、读某、含义或者图形的构颜色，或者各要素组合后的整体结构近似，或者立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与在先注册商标的商品有某定的联系。本案中，申请商标系文字商标，由中文“尚一汤”和英文“x”组成，由于中文部分“尚一汤”更便于中国的相关公众识别，其构成了申请商标的显著识别部分。该部分与引证商标一“尚”、引证商标二“一尚”虽然在字体上有某定差别，但含义、呼叫方面较为接近，且申请商标中的“汤”使用在指定服务项目上，显著性较弱。申请商标与两引证商标共同使用在相同或类似的服务项目上，易使消费者对服务来源产生误认。商标评审委员会作出的第X号决定具有某律依据。丰利公司认为申请商标与引证商标一、二不构成近似商标及商标评审委员会作出的决定无法律依据的上诉理由，缺乏事实依据，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。丰利公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案一、二审案件受理费各人民币一百元，均由丰利餐某（上海）有某负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长张冰

代理审判员刘晓军

代理审判员袁相军

二○一一年八月九日

书记员崔馨娜