上诉人（原审原告）王某。

委托代理人刘某。

被上诉人（原审被告）某技术学院。

法定代表人李某，该学院院长。

委托代理人刘某。

委托代理人石某。

上诉人王某因劳动争议纠纷一案不服湖南省湘潭市X区人民法院（2011）岳民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年12月30日受理后，依法由审判员朱卫平担任审判长，与审判员肖锋、代理审判员唐逊组成合议庭，由代理书记员刘某担任记录，于2012年1月12日公开开庭进行了审理。上诉人王某及其委托代理人刘某，被上诉人某技术学院的委托代理人刘某、石某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明：1997年8月底至2006年，王某在某技术学院从事清洁卫生工某，王某休息两年后，又于2008年8月进入某技术学院从事清洁员工某，双方之间未签订书面劳动合同，王某负责的卫生区域为综合楼、图某、培训科卫生清洁工某。某技术学院给付王某的基本工某为625元/月，加班工某按15元每次计算，某技术学院对王某的加班工某均已按加班记录实际发放。王某在2008年8月至12月每月平均工某为874元，2009年每月平均工某为700.5元，2010年每月平均工某为859.5元，2011年1月至5月每月工某为796.7元。某技术学院对王某的工某不考勤，不规定上下班时间。王某完成任务后即可以离开，其完成工某任务的时间约某3-4小时。

另查明，王某系某厂下岗职工，于2006年8月22日办理了退休手续。王某曾与在某技术学院工某的其他清洁工某劳动争议一事于2011年5月向某技术学院请求过调解，但双方未达成调解协议。王某后就劳动争议一事向某仲裁委员会申请仲裁，某争议仲裁委员会于2011年6月13日以申请人王某已超过法定年龄，劳动关系主体不适格为由，作出潭仲不字（2011）第X号《不予受理案件通知书》。

原判认为：王某与原工某单位建立有劳动关系，已经享有养老保险等依照劳动法律关系建立的相应的社会保障，王某在退休后，于2008年8月进入某技术学院工某，已不属于《劳动法》规定的合格的劳动主体，且王某在某技术学院工某期间，双方也未签订书面的劳动合同，某技术学院未对王某进行考勤，只是进行加班登记并按月发放加班工某，王某不接受用人单位管理、约某、支配，基本不用听从某技术学院有关工某指令，与用人单位没有身份隶属关系，故双方之间形成的是劳务关系而非劳动关系，相互的权利义务应当依照双方约某履行，不受《劳动法》及《劳动合同法》调整。故王某要求按《劳动合同法》、《劳动法》的规定主张某技术学院补足最低工某差额及支付加班费、补偿工某、赔偿金的各项诉请，法院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条之规定，遂判决：驳回原告王某的诉讼请求。本案案件受理费不予收取。

宣判后，王某不服，向本院提出上诉称：一、原判认定事实错误，证据不足。原判对被上诉人未给上诉人发放加班工某、购买社会养老保险等事实未予认定，被上诉人还存在违法从教的情况，原判认定上诉人不受被上诉人管理支配，没有身份隶属关系无证据支持。被上诉人的证人赵某与被上诉人有利害关系。本案适用举证责任倒置，应由用人单位就用工某同、工某、考勤表及辞退决定书进行举证。二、原判适用法律错误。原判引用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条却不适用第八条的规定错误。综上，请求二审法院依法改判，确认劳动关系并支持上诉人一审诉讼请求。

被上诉人某技术学院答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人与上诉人之间系劳务关系，不是劳动关系，不受《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》调整，上诉人的诉讼请求均不能成立，请求二审驳回上诉请求，维持原判。

二审期间，上诉人王某向本院提交了以下证据：1、2011年6月9日某仲裁委员会收件回执两份，申请人是陈某和杨某，拟证明劳动仲裁委员会对这两人按劳动关系进行了处理；2、2011年10月31日某厂破产管理人出具的证明，拟证明上诉人是破产单位下岗职工。

被上诉人某技术学院质证认为，上诉人证据1、2与本案没有关联性；根据法律规定，上诉人达到了退休年龄，与被上诉人之间是劳务关系而非劳动关系。

被上诉人某技术学院在二审未提交新证据。

本院对上诉人王某提交的证据认证如下：上诉人提交的证据1与本案无关联性，故对该份证据不予采信；对证据2，因双方对真实性均无异议，本院予以采信。

二审经审理查明：原审查明的事实清楚，本院予以确认。

本院认为，本案争议的焦点有：一、上诉人王某与被上诉人某技术学院之间是否构成劳动关系及该事实的证明责任由谁承担；二、原判适用法律是否正确。

一、关于上诉人王某与被上诉人某技术学院之间是否构成劳动关系及该事实的证明责任由谁承担的问题。劳动者只提供劳务，与用人单位无身份隶属关系且不接受用人单位规章制度约某的不构成劳动关系，本案中王某与某技术学院之间没有书面劳动合同，亦没有证据证明王某的工某时间接受某技术学院安排约某，以及王某接受某技术学院的迟到、早某、旷工某规章制度的考核。本案以上事实的举证责任不符合举证责任倒置的规定，根据谁主张谁举证的原则应由王某举证。因王某所提供的证据不足以证明其与某技术学院之间存在基本的人身隶属关系并受单位规章制度的约某，原判据此认定王某与某技术学院之间不构成劳动关系的处理正确。因王某与某技术学院之间不构成劳动关系，故双方之间不受《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》的调整，王某据此提出的诉讼请求亦不能成立，原判予以驳回的处理正确。证人赵某虽与被上诉人有利害关系，但原判是结合其他证据予以认定的，并未单独作为认定案件事实的依据，符合证据规则的规定。另某技术学院是否违法教学与本案无关联性，不属于本案审查范围。王某关于原判认定事实错误的上诉理由均不能成立，本院不予支持。

二、关于原判适用法律是否正确的问题。原判引用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，是针对2006年8月王某办理退休手续后与某技术学院之间不可能存在劳动关系，故法院不再审查是否构成劳动关系所适用的法条，没有错误。而《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定适用的前提，是经过审查未达到法定退休年龄的下岗职工某新的用人单位之间如符合劳动关系的构成要件，双方之间的用工某议法院应按劳动关系处理，而本案经法院审查没有证据证实王某于2006年8月22日达到法定退休年龄之前与某技术学院之间符合劳动关系的构成要件，故不能适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条的规定。王某关于原判适用法律错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上，原审审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费10元，经本院院长批准决定免收。

本判决为终审判决。

审判长朱卫平

审判员肖锋

代理审判员唐逊

二O一二年四月十六日

代理书记员刘某

附：本案适用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；

（二）原判决适用法律错误的，依法改判；

（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉