上诉人（原审原告）上海避风塘美食有限公司，住所地上海市X路X号。

法定代表人叶某，董事长。

委托代理人杨某某，男，汉族，X年X月X日出生，北京英特普罗知识产权代理有限公司职员，住（略）。

委托代理人贾某，女，汉族，X年X月X日出生，北京英特普罗知识产权代理有限公司职员，住（略）。

被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人许某，主任。

委托代理人何某某，该商标评审委员会审查员。

上诉人上海避风塘美食有限公司（简称避风塘公司）因商标驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2011年2月9日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2011年3月15日，上诉人避风塘公司的委托代理人杨某某、贾某，被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人何某某到本院接受了询问。本案现已审理终结。

避风塘公司于2001年6月8日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出第（略）号商标（简称申请商标）的注册申请。该商标指定使用某品为第30类：面条；豆浆；酱某；膨化水果片；糖；面包；糕某；布丁；馅饼；粥；饺子。

上海红高粱食府于1999年6月14日向商标局提出第（略）号商标（简称引证商标）的注册申请，2000年9月21日被初步审定并公告。该商标指定使用某品为第30类：面包；糕某；布丁；月饼；包子；饺子；蛋糕。后该商标转让给杨某春。

商标局于2004年9月14日作出ZC（略）BHX号《商标部分驳回通知书》（简称ZC（略）BHX号通知书），决定对申请商标指定使用某豆浆、酱某、面条、膨化水果片、糖商品上的注册申请予以初步审定并公告，对申请商标指定使用某布丁、糕某、饺子、面包、馅饼、粥商品上的注册申请予以驳回。

避风塘公司不服ZC（略）BHX号通知书，向商标评审委员会提出商标驳回复审申请。

商标评审委员会于2010年7月5日作出商评字[2010]第X号《关于第（略）号“避风塘及图”商标驳回复审决定书》（简称第X号决定），依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定，决定对申请商标予以驳回。

避风塘公司不服第X号决定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。

北京市第一中级人民法院认为：一、本案焦点问题一为商标评审委员会的评审程序是否合法。

避风塘公司主张商标评审委员会未将第X号决定中的合议组成员向其进行告知，影响了其申请回避的权利。《商标法》、《中华人民共和国商标法实施条例》（简称《商标法实施条例》）和《商标评审规则》均未规定商标评审委员会应当将评审案件的合议组成员告知相关当事人。在本案评审阶段及诉讼阶段，避风塘公司均未向商标评审委员会及法院提出作出第X号决定的合议组成员应当回避而未回避、进而直接影响到其实体权益的具体理由或证据。故对于避风塘公司的上述主张不予支持。

避风塘公司认为，其在评审阶段向商标评审委员会提出了中止审理的申请，商标评审委员会实际上亦中止了审理，但在引证商标的异议复审案件尚处在人民法院司法审查阶段、引证商标的权利尚未确定的情况下，商标评审委员会恢复本案的审理并作出第X号决定，属于程序违法。因相关法律、行政法规均未对商标评审案件中止审理作出明确规定，商标评审委员会并无中止本案评审的法定义务。本案在案证据并不能证明商标评审委员会在收到避风塘公司的申请后对本案进行了中止审理。因此，避风塘公司的上述主张缺乏事实和法律依据，不应予以支持。

二、本案的焦点问题之二为申请商标与引证商标是否构成相同或类似商品上的近似商标。

避风塘公司在庭审中明确“避风塘”是一种菜肴、餐饮业的专用某称，在涉及申请商标与引证商标是否近似的问题上不应考虑该名称。申请商标具有显著性较强的图形部分，其与引证商标不构成近似商标。由于本案申请商标由中文“避风塘”和图形部分组成，引证商标为中文“避风塘”。两商标的中文部分便于识别，构成两商标的显著部分。在申请商标与引证商标显著部分相同的情况下，二者若共存于市场，易使相关公众认为两商标存在一定联系，从而对两商标使用某品的来源发生混淆和误认，因此申请商标与引证商标构成近似商标。申请商标指定使用某商品与引证商标指定使用某商品在功能、用某、消费对象等因素上相同或相近，构成类似商品。因此申请商标与引证商标构成使用某相同或类似商品上的近似商标。现有证据不能证明“避风塘”是否为一种菜肴、餐饮业的专用某称，在引证商标已经被初步审定并公告的情况下，该商标已构成申请商标的在先权利障碍，申请商标的注册申请不符合《商标法》第二十八条的规定。

避风塘公司另主张引证商标的异议复审案件尚处于二审阶段，第X号决定中“引证商标现为有效注册商标”的认定错误。依据《商标法》第二十八条的规定，申请商标与在先注册的或者在先初步审定的商标构成相同或近似商标的即不能予以核准注册。本案中，在申请商标申请日之前，引证商标已经被商标局初步审定并公告，该商标是否被核准注册并不影响其已构成对于申请商标的在先权利障碍。第X号决定的上述表述有误，应予纠正，但上述瑕疵并不影响本案的实体认定。

避风塘公司另主张其商号已经具有一定知名度，“避风塘”与其已经形成了特定联系，而引证商标的注册人已经被吊销营业执照，该商标未实际使用。首先，无论避风塘公司的商号是否具有知名度，在引证商标已构成在先权利的情况下，申请商标若与引证商标共存，仍易使相关公众对商品的来源发生混淆和误认。其次，引证商标是否投入实际使用某判定申请商标与引证商标是否构成近似商标无关。

北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会第X号决定。

避风塘公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，撤销商标评审委员会第X号决定。其主要上诉理由是：1、因商标评审委员会在行政程序中未中止评审本案，导致上诉人的实体权益遭受损失，故第X号决定应依法予以撤销；2、商标评审委员会曾认定“避风塘”为菜肴的通用某称，而后又以“避风塘”为申请商标与引证商标的显著部分来判定两商标构成近似商标，这两种认定自相矛盾，属认定事实错误，本案中，申请商标与引证商标不构成近似商标；3、上诉人“避风塘”商号经过多年的经营使用某经在上海地区取得了较高知名度，引证商标并未实际使用，若维持商标评审委员会第X号决定将严重损害上诉人的商业权益。

商标评审委员会服从原审判决。

经审理查明：申请商标（见下图）由避风塘公司向商标局提出注册申请，其申请号为（略），其申请日为2001年6月8日。该商标指定使用某品为第30类：面条；豆浆；酱某；膨化水果片；糖；面包；糕某；布丁；馅饼；粥；饺子。

申请商标（略）

引证商标（见下图）由上海红高粱食府向商标局提出申请，其申请号为（略），其申请日为1999年6月14日，并于2000年9月21日被初步审定并公告。该商标指定使用某品为第30类：面包；糕某；布丁；月饼；包子；饺子；蛋糕。后该商标转让给杨某春。

引证商标（略）

在避风塘公司提出本案申请商标的注册申请后，商标局于2004年9月14日作出ZC（略）BHX号通知书，认为申请商标与引证商标构成使用某类似商品上的近似商标。商标局依据《商标法》第二十七条、第二十八条、《商标法实施条例》第二十一条的规定，决定对申请商标指定使用某豆浆、酱某、面条、膨化水果片、糖商品上的注册申请予以初步审定并公告，对申请商标指定使用某布丁、糕某、饺子、面包、馅饼、粥商品上的注册申请予以驳回。

避风塘公司不服ZC（略）BHX号通知书，向商标评审委员会提出商标驳回复审申请。其理由为：一、“避风塘”源于其企业字号，是避风塘公司自创业之日起即使用某餐饮服务以及相关商品上的商标。二、申请商标已被使用某第30类诸多商品之上，并且具有一定影响。引证商标所有人与避风塘公司同处于上海，且为餐饮企业，其理应知晓避风塘公司已经在先将“避风塘”用某餐饮服务及其相关商品上。引证商标所有人申请注册引证商标的行为违反了《商标法》第三十一条的规定。三、引证商标申请人已经被吊销营业执照，且无任何某复经营资格的记录。

避风塘公司向商标评审委员会提交了以下证据的复印件:1、避风塘公司及其分支机构的营业执照。2、避风塘公司于1999年12月30日获得的由上海市X区X路综合开发办公室颁发的“静安南京路风情露吧特色景观奖”证书。3、避风塘公司的宣传单、2000年日历。4、上海市X区X路综合开发办公室于1999年10月9日向上海市X区政府《关于请予冠名“静安避风塘”的请求》以及上海市X区人民政府办公室关于上述请示的抄告单。5、避风塘公司于2004年4月8日获得上海饮食行业协会颁发的“上海餐饮业著名品牌企业”荣誉证书，于2002年11月获得的由中国烹饪协会颁发的“中华餐饮名店”荣誉证书。6、《漫步上海》、《新某晚报》、新某、《解放日报》等刊物和媒体关于避风塘公司的广告和文章以及避风塘公司的宣传材料。7、避风塘公司的虾饺皇、萝卜丝酥肉、香芒冻布甸、蜜汁叉烧包、香麻叉烧酥、月饼等食品获得的各种用某证书和奖状。8、避风塘公司的台港澳侨投资企业批准证书和其月饼包装盒所获得的外观设计专利证书。9、上海市工商行政管理局徐汇分局对“上海红高粱食府”所作出的吊销企业营业执照的行政处罚决定书。10、避风塘公司注册的第（略）号“避风塘及图”商标注册证。

避风塘公司提交以上证据主要用某证明其“避风塘”品牌经过使用某经具有了较高知名度，同时证明引证商标的原申请人已经丧失经营资格。

在本案评审过程中，避风塘公司向商标评审委员会提交了《中止评审申请书》，其内容为鉴于避风塘公司已向商标评审委员会提交了针对引证商标的异议复审申请，请求商标评审委员会中止对于本案的评审。商标评审委员会未对避风塘公司的上述申请作出书面回复。

商标评审委员会经过审查，于2010年7月5日作出第X号决定。该决定认定：申请商标与引证商标文字构成、呼叫相近，若同时指定使用某面包、糕某、饺子等同一种或类似商品上，易使相关消费者对商品来源产生混淆误认。申请商标与引证商标已构成在同一种或类似商品上的近似商标。尽管避风塘公司称引证商标所有人申请注册该商标的行为违反了《商标法》第三十一条的规定，但该项主张不在本案审理范围之内。避风塘公司对引证商标申请人上海红高粱食府被企业登记机关吊销营业执照等陈述与本案无关。综上，商标评审委员会依据《商标法》第二十八条的规定，决定对申请商标予以驳回。

在原审法院庭审过程中，避风塘公司明确在认定申请商标与引证商标是否近似的问题上不应考虑文字“避风塘”，该文字是一种菜肴、餐饮业的专用某称。

另查明，引证商标被初步审定并公告后，避风塘公司针对该商标向商标局提出异议申请，商标局经过审查，于2004年6月2日作出（2004）商评字第X号异议裁定书（简称第X号裁定），对引证商标予以核准注册。避风塘公司不服上述异议裁定，向商标评审委员会提出异议复审申请。商标评审委员会经过审理，于2009年2月16日作出[2009]第X号异议复审裁定书（简称第X号裁定）。避风塘公司不服上述异议复审裁定，向原审法院提起行政诉讼。原审法院经审理，于2009年11月5日作出（2009）一中行初字第X号判决书（简称第X号判决）。避风塘公司不服该判决，向本院提起上诉。2010年12月20日，本院作出（2010）高行终字第X号行政判决书（简称第X号判决），该判决认为，商标评审委员会在作出第X号裁定时，没有对引证商标使用某指定商品上是否具有显著性进行评价，漏审了避风塘公司的异议理由，属于程序违法。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项的规定，判决：1、撤销原审法院第X号判决；2、撤销商标评审委员会第X号裁定。

二审诉讼过程中，避风塘公司向本院提交了中止审理申请书，理由是上诉人已对本案的引证商标提出异议申请，尽管商标评审委员会已作出第X号裁定，对引证商标予以核准注册，但本院第X号判决撤销了上述裁定，故引证商标至今仍未被有效核准注册。由于引证商标异议案件的评审结果直接影响本案的事实认定，请求二审法院中止审理本案。

上述事实，有申请商标与引证商标的商标档案、商标局ZC（略）BHX号通知书、商标评审委员会第X号决定、避风塘公司向商标评审委员会提交的复审申请书及证据材料、商标局第X号裁定、商标评审委员会第X号裁定、原审法院第X号判决、本院第X号判决及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为，相关法律、行政法规均未对商标评审案件中止审理作出明确规定，故商标评审委员会并无中止本案评审的法定义务。本案在案证据不能证明商标评审委员会在收到避风塘公司的申请后对本案进行了中止审理。因此，上诉人避风塘公司认为商标评审委员会在行政程序中未中止评审本案，导致其实体权益遭受损失的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

商标审查采取个案审查原则。商标评审委员会的在先裁定并不必然影响本案适用《商标法》第二十八条规定对申请商标与引证商标是否构成类似商品上的近似商标进行判定。故上诉人避风塘公司认为商标评审委员会第X号决定与其在先裁定认定矛盾的上诉理由不能成立，本院不予支持。另外，上诉人避风塘公司在评审阶段及原审诉讼中未提及“避风塘”系菜肴、餐饮业的通用某称的理由。商标评审委员会在第X号决定中对引证商标的显著性问题并未予以审理。上诉人避风塘公司在原审法院庭审过程中又明确表示，认定申请商标与引证商标是否近似不应考虑文字“避风塘”是一种菜肴、餐饮业的专用某称问题。故本院对上诉人避风塘公司的相关上诉理由不予支持。

《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。依据上述法律规定，申请商标与在先注册的或者在先初步审定的商标构成相同或近似商标的即不能予以核准注册。本案中，虽然本院第X号判决撤销了商标评审委员会第X号裁定及原审法院第X号判决，引证商标重新某入商标异议评审阶段，但其仍处于被商标局初步审定并公告的法律状态，已构成对于申请商标申请注册的障碍。基于以上理由，本案不属必须中止审理的情形，故本院对上诉人避风塘公司提出的中止审理本案的申请不予准许。

判断商标相同或相近似，应当从商标本身的形、音、义和整体表现形式等方面，以相关公众的一般注意力为标准，采取整体观察与对比主要部分的方法，同时还应当考虑商标的显著性和知名度。对于容易造成消费者混淆误认的，应认定为近似商标。本案中，申请商标由中文“避风塘”和图形组成，引证商标为中文“避风塘”。其中，中文部分“避风塘”构成两商标的显著识别部分。在申请商标与引证商标的显著识别部分呼叫、含义完全相同，且申请商标指定使用某商品与引证商标指定使用某商品在功能、用某、消费对象等方面相同或相近，构成类似商品的情况下，二者若共存于市场，易使相关公众认为两商标存在一定联系，从而对两商标使用某品的来源发生混淆和误认，因此，申请商标与引证商标构成近似商标。上诉人避风塘公司认为申请商标与引证商标不构成近似商标的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，申请商标与引证商标构成使用某相同或类似商品上的近似商标，商标评审委员会第X号决定及原审判决对此认定正确，本院予以维持。

上诉人避风塘公司的商号在部分地区具有一定知名度及引证商标是否实际使用某不是本案中申请商标应当被核准注册的法定理由，上诉人避风塘公司的上述上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。

综上，商标评审委员会第X号决定和原审判决认定事实清楚，适用某律正确，程序合法，本院予以维持。上诉人避风塘公司的上诉请求及其理由均缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费人民币各一百元，均由上海避风塘美食有限公司负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长莎日娜

代理审判员钟鸣

代理审判员周某

二○一一年六月八日

书记员陈明