上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人许某，主任。

委托代理人王某丙，该委员会审查员。

上诉人（原审第三人）广东雪洁日化用品有限公司，住所地广东省汕头市X区峡山科技工业园（北环大道科技工业区X－03ABC）。

法定代表人李某丁，董事长兼总经理。

委托代理人尹某，男，汉族，X年X月X日出生，北京金信立方知识产权代理有限公司职员，住（略）。

委托代理人王某戊，女，汉族，X年X月X日出生，北京金信立方知识产权代理有限公司职员，住（略）。

被上诉人（原审原告）福建双飞日化有限公司，住所地福建省漳州市X区。

法定代表人李某己，董事长兼总经理。

委托代理人付某某，男，汉族，X年X月X日出生，北京至正翔宇知识产权代理有限公司职员，住（略）。

委托代理人朱某庚，女，汉族，X年X月X日出生，北京至正翔宇知识产权代理有限公司商标代理人，住（略）。

上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、广东雪洁日化用品有限公司（简称雪洁公司）因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2011年2月22日受理本案后，依法组成合议庭，于2011年4月13日公开开庭进行了审理。上诉人商标评审委员会的委托代理人王某丙，上诉人雪洁公司的委托代理人尹某、王某戊，被上诉人福建双飞日化有限公司（简称双飞日化公司）的委托代理人付某某、朱某庚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

北京市第一中级人民法院认定，第（略）号“青蛙王某”商标（简称争议商标）由漳州市双飞日用化学品有限公司向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，后经核准变更注册人为双飞日化公司。

第X号“青蛙”商标（简称引证商标一）、第（略）号“青蛙FROG”商标（简称引证商标二）、第（略）号“青蛙FROG及图”商标（简称引证商标三）、第（略）号“青蛙FROG及图”商标（简称引证商标四）均由潮阳市雪洁日用塑胶制品有限公司（简称潮阳雪洁公司）申请注册，后经核准，变更注册人为雪洁公司。

2004年6月7日，雪洁公司向商标评审委员会提出撤销争议商标的申请。2009年9月21日商标评审委员会作出商评字〔2009〕第X号《关于第（略）号“青蛙王某”商标争议裁定书》（简称第X号争议裁定），裁定：争议商标予以撤销。

根据双飞日化公司在诉讼过程中提交的证据，查明：1995年初，双飞日化公司将“青蛙王某”商标使用在洗发露、沐浴露和儿童营养霜等商品上，后将11项“青蛙王某”商标在第3类、第5类、第10类等10余种商品类别上进行商标申请并获得注册。2003年3月以后，双飞日化公司对上述“青蛙王某”系列商标进行推广，取得了国内儿童护肤品包括牙膏、牙刷市场的极高占有率。其“青蛙王某”商标于2003年、2004年分别获得“漳州市知名商标”、“福建省著名商标”。2007年11月8日，江西省抚州市中级人民法院作出的（2007）抚民三初字第X号民事判决认定双飞日化公司的第（略）号、第（略）号、第（略）号“青蛙王某及图”系列商标为驰名商标，该判决已生效。2008年3月，双飞日化公司以该品牌为题材制作52集动画片《青蛙王某》，并已在中央电视台少儿频道播出。2008年8月至11月，双飞日化公司委托广州市印象广告有限公司制作“青蛙王某”儿童牙膏、牙刷广告，广东电视台卫星频道连续播出。2009年10月，双飞日化公司的青蛙王某牙刷、牙膏广告在中国儿童护理网、江西美容美发网、中国化妆品网、慧聪网以图、文等多种方式进行大量宣传。此外，“青蛙王某”儿童系列产品还多次被官方权威机构评选为“质量信得过产品”及“群众最喜爱、最畅销产品”。

在诉讼过程中，双飞日化公司对争议商标与引证商标核定使用的商品属于同一种或类似商品不持异议。

北京市第一中级人民法院认为，引证商标一及引证商标二、三、四的显著识别部分均为中文文字“青蛙”，因青蛙为自然界中一种常见的动物，故其显著性较弱。争议商标由中文“青蛙王某”构成，青蛙王某属格林童话中的经典童话人物，具有特定的含某，为公众所熟知。双飞日化公司通过对争议商标在牙刷、电动牙刷等商品上长期持续的使用和广泛大量的宣传，使得争议商标具有很高的知名度，已经形成了与双飞日化公司唯一、固定的对应关系。争议商标与四个引证商标共存于市场中，不易导致消费者的混淆误认。商标评审委员会作出的第X号争议裁定认定事实不清，应予撤销。

北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第2目的规定，判决：（一）撤销商标评审委员会作出的第X号争议裁定；（二）商标评审委员会就争议商标重新作出争议裁定。

商标评审委员会、雪洁公司不服一审判决，向本院提起上诉。

商标评审委员会的上诉理由是：争议商标核定使用的“牙刷、电动牙刷”与引证商标一、二、三核定使用的“牙刷、电动牙刷”属于同一种商品，争议商标核定使用的其它商品与引证商标四核定使用的“化妆用具”商品属于同一种或类似商品。引证商标一、二、三、四中文“青蛙”为自然界中常见的动物，但使用在前述商品上显著性极强，争议商标与引证商标在所指事物、文字构成、含某、呼叫等方面均相近，构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。请求撤销一审判决，维持商标评审委员会作出的第X号争议裁定；由双飞日化公司承担本案诉讼费用。

雪洁公司的上诉理由是：一、一审判决认定事实错误。一审判决认为“争议商标与四引证商标共存于市场中，不易导致消费者混淆与误认”是认定事实错误。雪洁公司“青蛙”品牌的产品已取得了极高的品牌地位与商业价值。双飞日化公司的商标与雪洁公司在先注册的四个引证商标构成相同或类似商品上的近似商标。争议商标与引证商标均包含“青蛙”二字，二者指向相近事物，文字内容、含某、读某相近。争议商标与引证商标主要识别部分完全某同，即使从整体上来对比，两者仍较为近似，不足以区别。一审判决认为“原告通过对争议商标在牙刷、电动牙刷等商品上长期持续使用和广泛大量的宣传，使得争议商标具有很高的知名度，已经形成了与原告唯一、固定的对应关系”是认定事实错误。雪洁公司首先在牙刷等商品上使用“青蛙”商标，其知名度和影响力远高于双飞日化公司。双飞日化公司在行政程序中提交的证据，仅能证明双飞日化公司在第3类化妆品上对“青蛙王某”进行了宣传与使用，与本案无关联性，不应采信。双飞日化公司在一审诉讼程序中提交的补充证据材料不能证明其已经在牙刷等商品上长期使用并有一定知名度。二、一审判决因对事实认定错误，导致适用法律错误。请求撤销一审判决；维持商标评审委员会作出的第X号争议裁定；本案全某诉讼费用由双飞日化公司承担。

双飞日化公司服从一审判决。

经审理查明，“青蛙王某”（即争议商标，见本判决书附图1）由漳州市双飞日用化学品有限公司于2002年3月20日向商标局提出注册申请。经商标局核准注册，争议商标的专用权期限自2003年6月21日至2013年6月20日。2005年6月24日，争议商标经商标局核准变更注册人为双飞日化公司。

潮阳雪洁公司于1994年8月26日在第21类“牙刷”商品上向商标局提出第X号“青蛙”商标（即引证商标一，见本判决书附图2）的注册申请，于1997年1月7日获准注册，专用期限经续展至2017年1月6日。

潮阳雪洁公司于1996年12月26日在第21类“牙刷、电动牙刷”商品上向商标局提出第（略）号“青蛙FROG”商标（即引证商标二，见本判决书附图3）的注册申请，于1998年4月7日获准注册，专用期限经续展至2018年4月6日。

潮阳雪洁公司于1998年3月11日在第21类“牙刷、电动牙刷”商品上向商标局提出第（略）号“青蛙FROG及图”商标（即引证商标三，见本判决书附图4）的注册申请，于1999年6月21日获准注册，专用期限经续展至2019年6月20日。

潮阳雪洁公司于1998年11月17日在第21类“卫生纸架、擦某、衣服支撑架、肥皂盒、非贵重金属制厨房容器、非贵重金属糖果盒、非贵重金属餐具、纸或塑料杯、日用搪瓷塑料器皿、水桶、梳、化妆用具、保温袋、拖把”商品上向商标局提出第（略）号“青蛙FROG及图”商标（即引证商标四，见本判决书附图5）的注册申请，于2000年4月21日获准注册，专用期限至2010年4月20日。

引证商标一、引证商标二、引证商标三、引证商标四的注册人经核准于2002年5月30日变更为雪洁公司。

雪洁公司于2004年6月7日向商标评审委员会提出撤销争议商标注册的申请，其理由是：雪洁公司是粤东地区负有盛名的牙刷生产企业，自1994年起相继申请注册了引证商标一、二、三、四等商标。争议商标与雪洁公司的在先商标使用商品近似，商标含某近似，在市场上已导致消费者误认误购，对雪洁公司在先商标权造成侵害，应予以撤销。

商标评审委员会经审查，于2009年9月21日作出第X号争议裁定，依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条、第四十一条第三款、第四十三条及《中华人民共和国商标法实施条例》的规定，裁定：争议商标予以撤销。商标评审委员会认为：争议商标核定使用的“牙刷、电动牙刷”商品与引证商标一、引证商标二及引证商标三核定使用的“牙刷、电动牙刷”商品属同一种商品，其核定使用的其他商品与引证商标四核定使用的“化妆用具”商品属同一种或类似商品。争议商标由汉字“青蛙王某”组成，与引证商标一及引证商标二、三、四中文的“青蛙”所指事物相近，文字构成、含某、呼叫亦相近，共存于上述同一种或类似商品上易使消费者产生混淆，误认其为系列商标或存在特定关联，已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。双飞日化公司提供的证据不足以证明争议商标经使用已与引证商标产生显著区别。综上，雪洁公司撤销理由成立。

基于上述理由，商标评审委员会作出第X号争议裁定。

双飞日化公司不服商标评审委员会作出的第X号争议裁定，在法定期限内向一审法院提起诉讼。

在一审法院审理本案期间，双飞日化公司向一审法院提交了格林童话故事、原创动画片《青蛙王某》及52集原创动画片《青蛙王某历险记》的截图、制作合同及发行协议、“青蛙王某”卡通形象设计制作合同、广告发布委托合同、青蛙王某牙刷产品手册及宣传单、“青蛙王某”系列商标和双飞日化公司所获荣誉证书、涉及“青蛙王某”商标的裁判文书、行政处罚书以及相关的商标异议裁定书等证据。

根据上述证据，可以认定：1995年初，双飞日化公司将“青蛙王某”商标使用在洗发露、沐浴露和儿童营养霜等商品上，后将11项“青蛙王某”商标在第3类、第5类、第10类等10余种商品类别上进行商标申请并获得注册。2003年3月以后，双飞日化公司对上述“青蛙王某”系列商标进行推广，取得了国内儿童护肤品包括牙膏牙刷市场的极高占有率。其“青蛙王某”商标于2003年、2004年分别获得“漳州市知名商标”、“福建省著名商标”。2007年11月8日，（2007）抚民三初字第X号民事判决书认定原告的第（略）号、第（略）号、第（略）号“青蛙王某及图”系列商标为驰名商标，该判决已生效。2008年3月，双飞日化公司以该品牌为题材制作52集动画片《青蛙王某》，并已在中央电视台少儿频道播出。2008年8月至11月，双飞日化公司委托广州市印象广告有限公司制作“青蛙王某”儿童牙膏、牙刷广告，广东电视台卫星频道连续播出。2009年10月，双飞日化公司的青蛙王某牙刷、牙膏广告在中国儿童护理网、江西美容美发网、中国化妆品网、慧聪网以图、文等多种方式进行大量宣传。此外，“青蛙王某”儿童系列产品还多次被官方权威机构评选为“质量信得过产品”及“群众最喜爱、最畅销产品”。

双飞日化公司对争议商标与引证商标核定使用的商品属于同一种或类似商品不持异议。

以上事实，有争议商标档案、引证商标一的商标档案、引证商标二的商标档案、引证商标三的商标档案、引证商标四的商标档案、第X号争议裁定及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为，《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

双飞日化公司、商标评审委员会、雪洁公司对争议商标与四个引证商标核定使用的商品属于类似商品均无异议，本院对此亦予以认可。

在商标争议行政纠纷案件中争议商标与引证商标构成近似是指争议商标与引证商标的文字的字形、读某、含某或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与引证商标核定使用的商品有特定的联系。

本案引证商标一、引证商标二、引证商标三、引证商标四的显著识别部分均包括中文文字“青蛙”，争议商标的显著识别部分为中文文字“青蛙王某”。

四个引证商标中所涉及的“青蛙”其含某为自然界中一种常见的动物。争议商标所涉及的“青蛙王某”为格林童话中的经典童话人物，对公众而言具有特定的含某，为公众所熟知。因此，争议商标与四个引证商标的中文文字的含某不同，可以为相关公众所区分。争议商标的中文文字部分“青蛙王某”虽然包括了四个引证商标的中文文字部分“青蛙”，但是，由于“青蛙王某”在公众中已经形成特定含某，相关公众在认读某文字时，不会将“青蛙”与“王某”分别阅读某理解，因此，争议商标的中文文字部分在读某上以相关公众的认知水平能够与四个引证商标的中文文字部分区分开来。争议商标是由变形的中文文字“青蛙王某”构成。四个引证商标的“青蛙”均为未变形中文文字，因此，争议商标的字形与四个引证商标的字形，以相关公众的认知水平能够予以区分。

争议商标与引证商标一、二、三、四的文字在字形、读某、含某上均存在不同，在整体结构上不构成近似。

此外，双飞日化公司提交的证据虽然是在争议商标注册之后形成，但是，注册商标能否与注册商标专用权人或者有权使用的人形成唯一、固定的关系，应当是在该商标注册之后才能形成，因此，一审法院根据本案证据认定双飞日化公司通过对争议商标在牙刷、电动牙刷等商品上长期持续的使用和广泛大量的宣传，使得争议商标具有很高的知名度，已经形成了与双飞日化公司唯一、固定的对应关系并无不当。

基于上述理由，争议商标与引证商标一、二、三、四在整体结构上不构成近似，争议商标与引证商标一、二、三、四共存于市场中，不会使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与引证商标核定使用的商品有特定的联系。

综上，商标评审委员会、雪洁公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（自本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担五十元（已交纳），由广东雪洁日化用品有限公司负担五十元（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长刘某

代理审判员岑宏宇

代理审判员陶钧

二Ο一一年四月二十一日

书记员耿巍巍

附图1、2、3、4、5（略）