上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人许某，主任。

委托代理人李某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

上诉人（原审第三人）重庆富侨保健服务有限公司，住所地重庆市X区袁某岗兴隆湾五环大厦A座X号附5-4。

法定代表人胡某，总经理。

委托代理人马某某，男，汉族，X年X月X日出生,重庆富侨保健服务有限公司法律顾问，住（略）。

委托代理人袁某，男，汉族，X年X月X日出生,重庆富侨保健服务有限公司法律顾问，住（略）。

被上诉人（原审原告）杨某，女，汉族，X年X月X日出生，四川渝富桥保健有限公司执行董事，重庆市X区X路X号。

委托代理人彭思聪，四川炜烨律师事务所律师。

委托代理人陈某燕，四川炜烨律师事务所律师。

上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、重庆富侨保健服务有限公司（简称重庆富侨公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2011年2月24日受理本案后，依法组成合议庭，于2011年3月24日公开开庭进行了审理。上诉人商标评审委员会的委托代理人李某，上诉人重庆富侨公司的法定代表人胡某及委托代理人马某某、袁某，被上诉人杨某的委托代理人彭思聪、陈某燕到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

针对杨某经初审公告的第（略）号“渝富桥x”商标（简称被异议商标），重庆富侨公司提出商标异议，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出（2008）商标异字第X号《“渝富桥x”商标异议裁定书》（简称第X号裁定），对被异议商标予以核准注册。重庆富侨公司不服，向商标评审委员会提出复审申请，2010年6月7日，商标评审委员会作出商评字〔2010〕第X号《关于第（略）号“渝富桥x”商标异议复审裁定》（简称第X号裁定），裁定被异议商标不予核准注册。杨某不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。

北京市第一中级人民法院认为：商标评审委员会系无法邮寄送达相关材料后采取公告方式送达当事人，符合法律规定，程序合法。

被异议商标指定使用的服务与第（略）号“富侨及图”商标（简称引证商标）核定使用的服务属于类似服务。尽管被异议商标中文部分“渝富桥”的首字“渝”通常容易理解为重庆市的别称，且“富桥”与“富侨”存在读音相同等因素，但是被异议商标与引证商标的汉字部分在整体呼某、文字构成和含义上存在一定的区别。另外，引证商标指定颜色的图形部分占较大比重，与被异议商标仅为楷体文字和汉语拼音相比，两者整体外观区别较为明显。据此，尚难以认定被异议商标的注册将容易使相关公众对服务的来源产生混淆误认。杨某为证明其已在全某范围使用被异议商标并已建立较高市场声誉，提交了所获荣誉证书及分店和加盟店照片等证据，综合考虑上述证据及客观市场经营情况，足以认定被异议商标使用时间较长、已建立较高市场声誉并形成了相关公众群体。因此，结合前述被异议商标与引证商标的区别和杨某对被异议商标的使用情况，为尊重相关公众已在客观上将相关商业标志区别开来的市场实际，维护已经形成的市场秩序，被异议商标与引证商标未构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条规定的使用在同一种或类似服务上的近似商标。

综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决：一、撤销第X号裁定。二、商标评审委员会重新作出异议复审裁定。

商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持第X号裁定。其主要上诉理由为：一、原审法院认定被异议商标与引证商标未构成《商标法》第二十八条规定的使用在同一种或类似服务上的近似商标属认定事实错误。二、原审法院对杨某在诉讼过程中提交的证据采信，认为被异议商标使用时间较长，能与引证商标相区分，是错误的。杨某提交的证据多形成于被异议商标申请日之后，无法证明其主张，且重庆富侨公司提交的证据可以证明引证商标在被异议商标申请日前进行了一定的宣传和使用，加重了双方商标混淆的可能。

重庆富侨公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持第X号裁定。其主要上诉理由为：一、原审法院对杨某在诉讼过程中提交的证据采信，认为被异议商标使用时间较长，能与引证商标相区分是错误的。二、原审法院认定相关公众能够区分被异议商标与引证商标属认定事实错误。三、原审法院认定被异议商标与引证商标未构成《商标法》第二十八条规定的使用在同一种或类似服务上的近似商标属认定事实错误。四、原审判决审理程序有误，其未经质证，径直确认杨某的当庭证据，而对上诉人提交的证据未予提及，属于漏审。

杨某服从原审判决。

本院经审理查明：

2002年12月23日，杨某向商标局申请注册“渝富桥x”商标（即被异议商标，见下图），2004年8月21日初审公告，公告号为第（略）号，指定使用服务为第44类美容院、按某、保健等。

被异议商标（略）

2001年7月2日，重庆富侨公司向商标局申请注册指定颜色的“富侨及图”商标（即引证商标，见下图），于2002年11月7日核准注册，注册号为第（略）号，核定使用在第42类美容院、按某、保健等服务上，专用期限至2012年11月6日。该商标构成元素中，飘带指定颜色为黄色，五角星内含有橙色圆环，圆环内为镶嵌白色“富侨”二字的蓝色圆饼，五角星其他部分为红色。

引证商标（略）

在法定异议期内，重庆富侨公司就被异议商标向商标局提出异议申请。2008年，商标局作出第X号裁定，认为被异议商标与引证商标未构成近似商标，根据《商标法》第三十三条的规定，裁定被异议商标予以核准注册。

重庆富侨公司不服商标局作出的第X号裁定，向商标评审委员会申请复审，其理由是：引证商标经大量广告宣传及使用，已成为保健业行业内的驰名商标，重庆富侨公司亦在多个类别保护性注册了“福侨”、“富桥”、“x”等多个商标。被异议商标与引证商标在外观、发某、含义上相似，两商标指定使用的服务类别相同，并且杨某与重庆富侨公司总部同处重庆市，两商标共存于相同服务上，易使消费者联想到重庆富侨公司及其服务，损害并淡化重庆富侨公司“富侨”的品牌形象，已构成对重庆富侨公司驰名商标的摹仿或抢注。“富侨”是重庆富侨公司独创的字号和驰名商标，杨某作为重庆富侨公司的同行业者，在明知引证商标的前提下，向商标局提出“渝富桥”、“渝豪富桥”等一系列商标的注册，具有主观恶意。

在商标异议复审阶段，重庆富侨公司向商标评审委员会提交了22份证据，用于证明重庆富侨公司的企业经营情况、商标使用及宣传情况、引证商标的知名度及获奖情况。上述证据，可以证明重庆富侨公司成立于2000年3月，2001年2月被《中国质量万里行》评为“优质服务质量示范单位”、全某先进单位；“富侨保健”于2002年3月被重庆市工商行政管理局认定为重庆市企业法人知名字号；2002年9月，被重庆商报社评为“十佳特色放心洗脚城”；2002年10月，被中国企业发某研究中心评为“中国诚信经营企业”等。此外，重庆富侨公司还提交了2003年-2005年的企业经营情况报表、加盟商协议、家加盟商名单、加盟店照片、媒体宣传等证据。

商标评审委员会于2009年2月10日向杨某邮寄送达《商标异议复审答辩通知书》等材料，后该邮件因“迁移新址不明”被邮电局退回，商标评审委员会遂采取在第1168期《商标公告》上刊登公告的方式进行送达。

2010年6月7日，商标评审委员会作出第X号裁定，认为：被异议商标“渝富桥x”的汉字“富桥”，与引证商标“富侨及图”汉字“富侨”，均非固有词汇，呼某相同、文字构成相近，“渝”字为重庆的别称，加之双方当事人均位于重庆市，且引证商标在被异议商标申请注册日前进行了一定的宣传和使用，上述因素加重了双方商标混淆的可能。若上述两商标共存于按某、保健等同一种或类似服务上，易使相关公众对服务来源产生误认，因此，被异议商标与引证商标构成《商标法》第二十八条规定的使用在同一种或类似服务上的近似商标。商标评审委员会依据《商标法》第二十八条、第三十三条、第三十四条的规定，裁定被异议商标不予核准注册。

在本案原审诉讼过程中，杨某为证明被异议商标在全某具有一定的知名度，向原审法院提交了以下证据：1、四川渝富桥保健有限公司网点分布图，以及关于其在黑龙江、河某、山西、山东、江苏、天津等地开设了共计208家分店和加盟店的《说明》，上述加盟店开办时间均在被异议商标申请日以后。2、四川渝富桥投资管理有限公司出具的《证明》，其中载有：渝富桥健康商务会馆模式在全某开店已达208家，“渝富桥”的顾客几乎都知悉“渝富桥”与“富侨”图形商标是不同的品牌，不会将其混淆。3、2006年8月27日，中国企业文化促进会等评定“渝富桥”休闲保健荣获第四届（2006年度）“中国休闲保健市场顾客满意十佳品牌”。4、2007年1月，人民日报社市场报等评定“渝富桥”荣获第三届（2006年度）“中国足疗保健行业十大最具影响力品牌”。5、2007年3月16日，四川省工商业联合会授予渝富桥保健有限公司“四川知名保健服务企业”。6、四川渝富桥保健有限公司于2006年成为中国保健协会会员等证据。

在本案原审庭审过程中，杨某为证明被异议商标在全某具有一定的知名度，相关公众能够区别被异议商标和引证商标，并已形成较为稳定的市场秩序，还提供了其在全某开设的部分分店及加盟店的照片复印件，上述照片没有显示时间。

以上事实有第X号裁定，（2008）商标异字第X号“渝富桥x”商标异议裁定、异议复审申请书、被异议商标档案、引证商标档案、重庆富侨公司向商标评审委员会提交的证据、杨某向原审法院提交的证据以及当事人陈述等在案佐证。

本院认为：

本案二审的审理焦点是被异议商标是否违反《商标法》第二十八条的规定，是否应予核准注册。

《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

被异议商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务属于类似服务，各方当事人对此均无异议，本院予以确认。因此，本案的关键问题在于被异议商标与引证商标的标志是否构成近似。

判断两商标是否近似，应当按某相关公众对商标的一般识别和对文字、呼某、图形等商标组成部分的理解进行，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。

从被异议商标与引证商标的商标标识上看，文字是其主要认读部分，具有较强识别作用，“富侨”与“渝富桥”读音只相差一字，“渝”可以理解为重庆市的简称，且“富侨”并非汉语的固定词汇，没有固有含义，尽管引证商标还指定颜色及图形，但是，“富侨”与“渝富桥”在整体呼某、文字构成上是相近似的，两者若同时使用在类似的服务上，容易使相关公众对服务的来源产生混淆误认，被异议商标与引证商标构成近似商标，商标评审委员会对此认定正确，原审法院认定有误，本院予以纠正。

对于商标确权授权案件，应充分考虑消费者和同业经营者的利益，有效遏制不正当抢注及傍名牌的行为，尽可能消除商业标志混淆的可能性。在本案原审审理过程中，杨某为证明其已在全某范围使用被异议商标并已建立较高市场声誉，提交了所获荣誉证书及分店和加盟店照片等证据，原审法院据此认定被异议商标使用时间较长、已建立较高市场声誉并形成了相关公众群体。但是，上述对被异议商标的使用均在被异议商标申请注册之后，杨某并未提交证据证明在被异议商标注册之前，其已对被异议商标进行大量使用，并建立较高市场声誉，相反，在商标异议复审过程中，重庆富侨公司却向商标评审委员会提交了足以证明在杨某申请注册被异议商标之前，引证商标已经进行了一定的宣传和使用，并取得了一定荣誉，具有一定知名度的证据，原审法院仅片面考虑被异议商标在注册申请之后的使用情况，而未考虑引证商标在被异议商标申请注册日前所具有的知名度，以及双方当事人同处于重庆市，并均从事类似的保健、按某等服务的客观情况，未充分考虑消费者和同业经营者的利益，故所作被异议商标与引证商标未构成《商标法》第二十八条规定的使用在同一种或类似服务上的近似商标的认定错误，本院应予纠正。

综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，本院应予纠正。商标评审委员会、重庆富侨公司的上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项之规定，判决如下：

一、撤销北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决书；

二、维持国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字〔2010〕第X号《关于第（略）号“渝富桥x”商标异议复审裁定》。

一审案件受理费一百元，由杨某负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由杨某负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。

本判决为终审判决。

审判长李某蓉

代理审判员焦彦

代理审判员马某

二0一一年四月二十二日

书记员孙鑫鑫