上诉人（原审原告）七好（集团）有某，住所（略）。

法定代表人郑某，董事。

委托代理人明星楠，北京市万慧达律师事务所律师。

委托代理人陈某玲，北京市万慧达律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市X区X路X号。

法定代表人许某，主任。

委托代理人卢某，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

委托代理人杨某，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

原审第三人海宁市啄木鸟服饰有某，住所地中华人民共和国浙江省海宁市X镇X路X号X室。

上诉人七好（集团）有某（简称七好公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2010年1月18日受理后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

针对海宁市啄木鸟服饰有某（简称啄木鸟公司）申请注册并经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）初审公告的第（略）号“x及图”商标（简称被异议商标），七好公司提出了异议申请，商标局经审查，裁定对被异议商标予以核准注册。七好公司不服，向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请。商标评审委员会于2009年11月9日作出商评字〔2009〕第X号《关于第（略）号“x及图”商标异议复审裁定书》（简称第X号裁定），裁定对被异议商标予以核准注册。七好公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。

北京市第一中级人民法院认为：

虽然七好公司在《第（略）号商标异议复审补充理由》中载明“被异议商标损害了异议人所拥有某在先权利”，“被异议商标是对异议人在先商标的复制和抄袭”，但是，首先“复制、抄袭在先商标”的问题不仅涉及《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十一条损害他人在先权利的规定，还涉及其他条款的规定；其次，七好公司并未明确该在先权利就是在先著作权。故七好公司关于侵犯其在先的著作权的主张，不予支持。两引证商标的商标档案仅表明七好公司系两引证商标的注册商标权人，并不必然表明其为两引证商标图某作品的著作权人，故即使可以确认七好公司主张两引证商标的图某构成受《中华人民共和国著作权法》保护的作品，也不能判定被异议商标的注册侵犯了在先著作权。

从在案证据来看，证据1、证据2仅仅对七好公司在包括中国在内的多个国家和地区就“啄木鸟”、“x”、图某及其组合商标获准注册的客观事实加以证明；证据3显示时间绝大多数在被异议商标申请注册日之后；刊登在《中国工商报》等报刊上的维权声明刊载的时间均在被异议商标申请日之后；证据4中华人民共和国黑龙江省哈尔滨市中级人民法院（简称哈尔滨中级法院）于2005年12月2日出具的判决书中认定“七好公司的啄木鸟、图某、x及其组合注册商标是中国驰名商标”，可证明上述商标具有某2005年被作为驰名商标予以保护的记录。另外，七好公司认可其在商标异议复审阶段提交的用以证明两引证商标已达驰名程度的证据均形成于2003年至2005年，没有某交形成于被异议商标申请日之前的证据，故仅凭上述证据，尚不足以证明在被异议商标注册申请日之前，两引证商标已构成驰名商标。

综上所述，北京市第一中级人民依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决如下：维持第X号裁定。

七好公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第X号裁定，并依法改判。其主要上诉理由为：被异议商标使用与引证商标相同的标识，损害了七好公司的在先著作权；被异议商标申请注册之前，引证商标一、二已具有某高知名度，构成驰名商标，被异议商标申请注册属于《商标法》第十三条第二款规定的情形，应予撤销；被异议商标使用了与引证商标相同的标识，啄木鸟公司主观上具有某意，同时客观上会造成相关公众的混淆误认。商标评审委员会、原审法院认定错误。

商标评审委员会、啄木鸟公司均服从原审判决。

本院经审理查明：

1993年1月3日，七好公司向商标局申请注册“x及图”商标（即引证商标一，见下图），该商标于1994年3月7日获准注册，商标注册证号为680928，核定使用的商品为第25类服装。该商标有某期至2014年3月6日。

引证商标一（略）

1999年10月21日，七好公司向商标局申请注册“x及图”商标（即引证商标二，见下图），该商标于2001年3月21日获准注册，商标注册证号为（略），核定使用的商品为第25类领带、围某、手套等。该商标有某期至2011年3月20日。

引证商标二（略）

2001年7月16日，啄木鸟公司向商标局申请注册第（略）号“x及图”商标（即被异议商标，见下图），指定使用的商品为第20类的家居、床、椅子等，2002年6月14日初步审定公告。

被异议商标（略）

七好公司在法定异议期内对被异议商标提出异议，2006年9月25日，商标局作出（2006）商标异字第X号裁定，对被异议商标予以核准注册。七好公司不服该裁定，于2006年10月10日向商标评审委员会提出异议复审申请，认为依据《商标法》第十三条、第三十一条之规定，被异议商标的注册申请应予以驳回。在落款日期为2007年1月9日的《第（略）号商标异议复审补充理由》中载明“被异议商标损害了异议人所拥有某在先权利”，“被异议商标是对异议人在先商标的复制和抄袭”。

复审期间，七好公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：

1、七好公司在先注册的相关商标注册证；

2、在其他国家地区获准注册商标的商标注册证；

3、七好公司“啄木鸟”系列产品销售证明，大多显示时间在被异议商标申请日之后；

4、2005年12月2日哈尔滨中级法院判决书，认定“七好公司的啄木鸟、图某、x及其组合注册商标是中国驰名商标”；

5、《中国工商报》、《参考消息》、《中国消费者报》刊登的维权声明，刊载的时间在被异议商标申请日之后。

2009年11月9日，商标评审委员会作出第X号裁定，认为：本案的焦点为被异议商标是否构成《商标法》第十三条规定的对他人所有某驰名商标进行复制、摹仿的情形。该条款旨在对可能利用驰名商标的知名度和声誉，造成市场混淆或者公众误认，致使驰名商标所有某的利益可能受到损害的商标注册行为予以禁止。七好公司提交的证据1、证据2仅仅对七好公司在包括中国在内的多个国家和地区就“啄木鸟”、“x”、图某及其组合商标获准注册的客观事实加以证明；从证据3可以得知七好公司在全某范围某，通过多个媒体，以不同形式对其“啄木鸟”、“x”、图某及其组合商标进行了广告宣传，但显示时间绝大多数在被异议商标注册申请日之后；证据4中哈尔滨市中级法院于2005年12月2日出具的判决书中载明，认定“七好公司的啄木鸟、图某、x及组合注册商标是中国驰名商标”，即七好公司上述商标具有某2005年被作为驰名商标予以保护的记录。但鉴于驰名商标的认定实行个案原则，仅凭七好公司在本案中提交的上述证据，尚不足以证明在被异议商标注册申请日，即2001年7月16日之前，七好公司之“啄木鸟”、“x”、图某及其组合商标已在相关公众中建立较高知名度。在被异议商标注册申请日之前，七好公司仅就第25类和18类商品有某关商标获准注册，结合其提交的相关使用证据涉及的产品也只是服装及其类似商品，与被异议商标指定使用的家具等商品在功能用途、销售渠道、销售范围某方面均存在较大差异，即使七好公司之相关商标在服装等商品上具有某定的知名度，被异议商标的注册使用亦不易致使相关公众造成混淆误认，不会由此对七好公司的利益造成损害。关于七好公司复审理由中称被异议商标违反《商标法》第三十一条规定之主张，七好公司既未就其对“啄木鸟”、“x”、图某及其组合标识享有某商标权利以外的其他在先权利的事实加以证明，亦未提供相关证据证明在被异议商标注册申请日之前，七好公司已将相关商标使用在家具等商品或其类似商品上并已具有某定影响力，故七好公司的上述主张缺乏事实依据，商标评审委员会不予认可。因此，依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会裁定被异议商标予以核准注册。

在本案原审庭审过程中，七好公司陈述以下意见：

1、七好公司在商标异议复审阶段提出过其享有某先著作权的理由，七好公司在商标异议复审阶段提交的商标异议复审补充理由中载明了“被异议商标是对异议人在先商标的复制和抄袭”。引证商标的商标档案可以证明七好公司对两引证商标图某作品享有某作权。

2、七好公司认可商标评审委员会在第X号裁定中对其在商标异议复审阶段提交的4份证据情况的总结，但认为，七好公司还提交了一些维权声明。该维权声明刊登在《中国工商报》、《参考消息》、《中国消费者报》上，刊载的时间虽在被异议商标申请日之后，但这些证据可以证明维权声明刊登之前一段时间的情况。同时，七好公司认可其在商标异议复审阶段提交的用以证明两引证商标已达驰名程度的证据均形成于2003年至2005年，没有某交形成于被异议商标申请日之前的证据。

3、放弃起诉状中所称“第三人法定代表人为股东的公司曾经作为引证商标使用人生产、销售啄木鸟服装，其注册被异议商标的行为具有某意”的起诉理由。

二审诉讼期间，七好公司主张啄木鸟公司使用完全某同的标识申请注册商标主观上具有某意，客观上会导致相关公众的混淆误认。

以上事实，有某X号裁定、被异议商标档案、引证商标档案、（2006）商标异字第X号裁定、《商标异议复审申请书》、《第（略）号商标异议复审补充理由》、七好公司在复审阶段提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：

本案二审焦点问题为被异议商标的申请注册是否损害七好公司在先著作权、是否属于《商标法》第十三条第二款规定的情形。

七好公司据以主张其在商标异议复审阶段提出被异议商标申请注册损害其在先著作权的证据是《第（略）号商标异议复审补充理由》中载明“被异议商标损害了异议人所拥有某在先权利”，“被异议商标是对异议人在先商标的复制和抄袭”的内容。然而“复制、抄袭”并非仅仅涉及“损害他人在先著作权”，且七好公司并未明确指出前述“在先权利”即在先著作权。因此对于其前述主张，不予采信。此外，七好公司主张两引证商标的商标档案可以证明其对两引证商标图某作品享有某作权，但相关商标注册证仅可以证明其为商标权人，并不足以证明其对商标图某享有某作权，故其主张缺乏事实和法律依据，亦不应予以采纳。

判定被异议商标的注册申请是否属于《商标法》第十三条第二款规定的情形，应当以引证商标一、二在被异议商标申请注册前已构成驰名商标为前提。根据《商标法》第十四条的规定，认定驰名商标应当考虑相关公众对该商标的知晓程度、该商标使用的持续时间、该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围、该商标作为驰名商标受保护的记录及该商标驰名的其他因素。七好公司在商标异议复审阶段提交的证据1、2仅为商标注册材料，证据3显示时间绝大多数在被异议商标注册申请日之后，证据5维权声明的刊载时间均在被异议商标申请日之后，证据4的哈尔滨市中级法院判决仅可证明引证商标曾在2005年被作为驰名商标予以保护，同时，七好公司原审诉讼期间也认可其在商标异议复审阶段提交的用以证明两引证商标已达驰名程度的证据均形成于2003年至2005年，没有某交形成于被异议商标申请日之前的证据。因此，七好公司提交的证据尚不足以证明引证商标在被异议商标申请注册前已经构成驰名商标。被异议商标虽使用了与引证商标完全某同的标识，但其指定使用的商品为第20类家具等，与引证商标核定使用的服装等商品比较，在功能用途、生产销售渠道等方面差别较大，七好公司主张啄木鸟公司使用完全某同的标识申请注册商标，主观上具有某意，客观上会导致相关公众混淆、误认，依据不足，不予支持。因此，商标评审委员会认定被异议商标的申请注册没有某反《商标法》第十三条第二款的规定并无不当。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。上诉人七好公司的上诉请求及其理由，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费各人民币一百元，均由七好（集团）有某负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长李燕蓉

代理审判员潘伟

代理审判员马军

二0一一年四月六日

书记员李静