上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理某局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市X区X路X号。

法定代表人许某，主任。

委托代理某苗贵娟，中华人民共和国国家工商行政管理某局商标评审委员会审查员。

被上诉人（原审原告）老三阳（香港）有某，住所（略）。

法定代表人祁某，经理。

委托代理某王晔，男，汉族，X年X月X日出生，北京华扬知识产权代理某务所专利代理某，住中华人民共和国北京市X区永安东里X楼X门X号。

上诉人中华人民共和国国家工商行政管理某局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2010年12月8日受理某,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理某结。

针对老三阳（香港）有某（简称老三阳公司）提出的第（略）号“老三杴”商标（即申请商标）注册申请，中华人民共和国国家工商行政管理某局商标局（简称商标局）作出《商标部分驳回通知书》。老三阳公司不服，向商标评审委员会提出复审申请。商标评审委员会于2009年11月2日作出商评字〔2009〕第X号《关于第（略）号“老三杴”商标驳回复审决定书》（简称第X号决定），决定：申请商标予以驳回。老三阳公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。

北京市第一中级人民法院认为：

第X号决定的结论为“申请商标予以驳回”，在该决定认为部分表述为“申请商标与引证商标均指定使用在活某等同一种或类似商品上，易使相关公众混淆误认，已构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标”。根据上述表述，第X号决定的结论易使人理某为“申请商标在全某指定使用商品上的注册申请予以驳回”。但是，申请商标指定使用的“动物栖息用品、动物食品、鱼饵（活）”商品与引证商标核定使用的“活某”等商品在功能用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面存在一定差异，不属于相同或者类似商品，故申请商标在“动物栖息用品、动物食品、鱼饵（活）”商品上与引证商标并未构成《商标法》第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标的情形。第X号决定对此认定有某，应当予以纠正。

老三阳公司主张其已经对引证商标的注册提出了异议申请，目前引证商标的注册尚处在不稳定的法律状态下，且在引证商标申请注册之前，老三阳公司已经开始在内地及香港地区长期广泛地使用“老三杴”品牌，并已经在中国内地享有某泛的声誉，因此，引证商标应当依照《商标法》第三十一条的规定，驳回其注册申请。经查，引证商标目前仍处于有某状态下，且老三阳公司主张的其在中国大陆地区长期广泛地使用“老三杴”品牌并享有某泛声誉的理某，其证据不足，故本案现有某据无法确定引证商标的注册可能处于不稳定的状态。故老三阳公司的前述主张缺乏事实及法律依据，不应予采纳。

综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决：一、撤销第X号决定；二、商标评审委员会对“老三杴”商标重新作出商标驳回复审决定。

商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决、维持第X号决定。其主要上诉理某为：根据《商标法》及商标评审规则的规定，商标评审委员会复审权限不包括商标局已经初步审定的部分，无论从法律层面还是技术层面都无权对商标局已经初步审定的部分进行复审，且老三阳公司并未对复审决定中的相关表述提出异议，原审法院无权对此予以审查。复审决定亦不会使人误解，从而导致不良后果。

老三阳公司服从原审判决。

本院经审理某明：

2008年1月17日，老三阳公司向商标局申请注册“老三杴”商标（即申请商标，见下图），申请号为第（略）号，指定使用商品为第31类鱼饵（活）、动物食品、动物栖息用品、活某、甲壳动物、虾（活某）、贝壳类动物（活某）、海参（活某）、牡蛎（活某）、活某。

引证商标为第（略）号“三杴及图”商标（见下图），由陈某明于2006年4月19日在第31类谷（谷类）、活某、植物种子、蔬菜种子、植物种籽、新鲜蔬菜、谷种、辣椒种子商品上提出注册申请，于2009年1月14日初步审定公告。根据2009年9月27日第1185期商标异议公告，该商标目前处于商标异议审查阶段。

2009年5月25日，商标局作出ZC（略）BHX号《商标部分驳回通知书》，以申请商标与在类似商品上已注册的引证商标近似为由，决定：一、初步审定在“动物栖息用品、动物食品、鱼饵（活）”上使用该商标的注册申请，予以公告；二、驳回在“海参（活某）；贝壳类动物（活某）；甲壳动物；牡蛎（活某）；活某；活某；虾（活某）”上使用该商标的注册申请。

2009年6月18日，老三阳公司提出商标复审申请，其复审请求为：根据《商标法》第三十二条之规定，请求撤销第ZC（略）BHX号《商标部分驳回通知书》对第（略）号商标注册申请部分驳回的决定，准予在“海参（活某）；贝壳类动物（活某）；甲壳动物；牡蛎（活某）；活某；活某；虾（活某）”上使用第（略）号商标的注册申请，予以初步审定并公告。

2009年11月2日，商标评审委员会作出第X号决定，认定：申请商标完整包含了引证商标显著识别文字部分“三杴”，且“老”字仅对文字“三杴”起修饰作用，申请商标整体并未形成区别于引证商标的新含义。申请商标与引证商标均指定使用在活某等同一种或类似商品上，易使相关公众混淆误认，已构成《商标法》第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。申请商标在其他地区获准注册的情形不是申请商标可以获准注册的法定依据。商标评审委员会依据《商标法》第二十八条之规定，决定：申请商标予以驳回。

上述事实有某X号决定、申请商标档案、引证商标档案、《商标部分驳回通知书》、《驳回商标注册申请复审申请书》、庭审笔录及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：

《商标法》第三十二条规定，对驳回申请、不予公告的商标，商标局应当书面通知商标注册申请人。商标注册申请人不服的，可以自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审，由商标评审委员会作出决定，并书面通知申请人。《商标评审规则》第二十七条规定，商标评审委员会审理某服商标局驳回商标注册申请决定的复审案件，除应当适用《商标法》第十条、第十一条、第十二条和第十六条第一款规定外，应当针对商标局的驳回决定和申请人申请复审的事实、理某、请求以及评审时的事实状态进行评审。商标评审委员会根据本条前述规定作出复审决定前应当听取申请人的意见。本案中，根据老三阳公司提出的商标复审请求，商标评审委员会审理某范围应当为“第ZC（略）BHX号《商标部分驳回通知书》对第（略）号商标注册申请部分驳回的决定”。由于使用在“动物栖息用品、动物食品、鱼饵（活）”的第（略）号“老三杴”商标，与引证商标不构成使用在同种或类似商品上的近似商标，因此商标评审委员会在第X号决定的理某部分表述为“申请商标与引证商标均指定使用在活某等同一种或类似商品上，易使相关公众混淆误认，已构成《商标法》第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标”，以及结论部分表述为“申请商标予以驳回”，确有某周某处，原审法院予以指明是正确的。但考虑到商标评审委员会认定，使用在“海参（活某）；贝壳类动物（活某）；甲壳动物；牡蛎（活某）；活某；活某；虾（活某）”上的第（略）号“老三杴”商标与使用在“活某”上的引证商标构成近似商标，结论正确，原审法院亦对此予以认可，且商标评审委员会的相关表述不致于造成不良后果，因此并无撤销第X号决定的必要。原审法院相关处理某妥，本院予以纠正。

综上，商标评审委员会的上诉理某成立，本院对其上诉请求予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销中华人民共和国北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决；

二、维持中华人民共和国国家工商行政管理某局商标评审委员会作出的商评字〔2009〕第X号《关于第（略）号“老三杴”商标驳回复审决定书》。

一审案件受理某人民币一百元，由老三阳（香港）有某负担（已交纳）；二审案件受理某人民币一百元，由老三阳（香港）有某负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。

本判决为终审判决。

审判长李燕蓉

代理某判员潘伟

代理某判员马军

二0一一年四月六日

书记员李静