上诉人（原审被告）：鞍山市第七建筑工程有限公司。

法定代表人：温某，该公司经理。

委托代理人：王某岗，辽宁成金律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：营口金发商品混凝土有限公司。

法定代表人：马某，该公司经理。

委托代理人：王某某，该公司工作人员。

委托代理人：宫晓丹，辽宁华君律师事务所律师。

上诉人鞍山市第七建筑工程有限公司(以下简称鞍山七建)因与被上诉人营口金发商品混凝土有限公司(以下简称金发公司)买卖合同纠纷一案，不服营口市中级人民法院作出的(2011)营民二初字第X号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员张秀军担任审判长并主审，审判员杨永宽、代理审判员蒋策参加的合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人鞍山七建的委托代理人王某岗，被上诉人金发公司的委托代理人王某某、宫晓丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2O09年7月25日，鞍山七建与营口熊岳罡鼎商品混凝土有限公司（以下简称罡鼎公司）签订营口市预拌混凝土买卖合同。约定由罡鼎公司向鞍山七建在鲅鱼圈区X区供应混凝土，合同签订后，罡鼎公司按照约定向鞍山七建施工的基础工程至地上三层部分供应了混凝土，总价款为2,699,747元。经罡鼎公司与鞍山七建协商，双方同意将所欠货款由鞍山七建直接支付金发公司。为此，2010年4月14日，鞍山七建与金发公司达成了一份还款协议，约定鞍山七建在给付金发公司50万元货款后，尚欠2,199,747元，该款由鞍山七建按月向金发公司支付，每月向金发公司还款40万元，从2010年6月份开始，每月7日为还款日，若竣工时混凝土价款尚未还清，竣工时一次付清。逾期付款，鞍山七建须向金发公司每日缴纳混凝土总价5‰，另，2010年4月开始至9月，罡鼎公司又向鞍山七建施工的唯美星海三层以上工程供应混凝土5,841.5立，价款为1,630,140元。对此部分双方已进行了结算，鞍山七建多付给罡鼎公司货款534,860元，罡鼎公司和金发公司均同意从鞍山七建应向金发公司给付的2,199,747价款中扣除，故鞍山七建共欠金发公司混凝土价款为1,664,887元。金发公司、鞍山七建双方达成还款协后，鞍山七建并未按照合同约定每月7日向金发公司履行还款义务。于2010年8月30日又给金发公司出具了一份计划在11月15日分批还清的还款计划。鞍山七建仍未履行。经金发公司多次催要未果，故诉至法院依法请求判令：1、鞍山七建支付混凝土价款1,664,887元；2、从2010年7月7日之日起至诉讼之日止的利息100万元；3、鞍山七建承担诉讼之日起至给付之日止的利息，按照混凝土总价款的每日千分之五计算；4、诉讼费用由鞍山七建承担。

原审法院认为，鞍山七建与罡鼎公司签订的买卖合同是双方的真实意思表示，应合法有效。罡鼎公司对鞍山七建享有合法的债权，将该债权转让其金发公司亦是双方的真实意思表示，该债权转让亦合法有效。从金发公司、鞍山七建双方签订的还款协议看，该债权转让已得到了鞍山七建的确认。鞍山七建应按双方签订的还款协议履行，故金发公司要求鞍山七建支付欠款1,664,887元的诉讼请求事实清楚，证据充分，原审法院予以支持。金发公司要求鞍山七建承担从2010年7月7日之日起至诉讼之日止的利息100万元及承担诉讼之日起至给付之日止按混凝土总价款的每日千分之五计算利息的诉讼请求，因金发公司、鞍山七建双方签订的还款对利息的约定过高，原审法院不予支持，故金发公司主张的利息损失可按银行规定的同期贷款利率的4倍计付。鞍山七建请求减少利息，原审法院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十条、第一百零七条之规定，判决：鞍山七建给付金发公司欠款1,664,887元及利息(从2010年7月7日起按银行同期贷款利率的4倍计付至本判决确定给付之日止)。上列给付款项于判决生效后十日内付清，如逾期给付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条规定执行。案件受理费28,113元，由鞍山七建承担。

原审判决宣判后，鞍山七建不服上诉称：一、原审法院程序违法，剥夺了上诉人的管辖上诉权。原审法院作为一审法院，向鞍山七建送达了起诉状、应诉通知、举证通知书后，上诉人已在答辩期内提出管辖异议，原审法院对该异议未予处理，即对本案进行实体审理。剥夺了上诉人向一审法院的上级法院提出管辖权上诉的权利。二、原审认定事实的证据不足，且事实认定错误。原审法院在案外人即“债权转让”人罡鼎公司既未到庭也未提供任何证据只有上诉人陈述的情况下认定罡鼎公司做出以下“债权转让”意思表示的事实：“罡鼎公司与鞍山七建协商，双方同意将所欠货款由鞍山七建直接支付该案金发公司”和“鞍山七建多付给罡鼎公司货款534,860元，罡鼎公司和金发公司均同意从鞍山七建应向金发公司给付的2,199,747价款中扣除”与事实不符。而且，上述认定的事实，也不符合日常的基本常理，试想那一家公司会对先发生且有高额违约金的债务不还，却先偿还后发生且没有约定违约金的债务，而且对后发生且没有约定违约金的160万元债务超额还了210万元，对先发生且有高额违约金的债务一分钱也不还。三、原审适用法律错误。1、本案被上诉人起诉所依据的协议系附条件合同，约定竣工付清货款。因此，条件为成就前原审法院判决给付货款不符法律规定。2、原审法院判决从2010年7月7日开始计算欠款利息，没有事实和法律依据。3、原审在被上诉人未提供任何证据的情况下，判决上诉人按同期贷款利率4倍给付利息，没有依据。请求：撤销营口市中级人民法院(2011)营民二初字第X号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。

金发公司答辩称：上诉人就地域管辖已经提出申请，法院就地域管辖问题作出终审裁定，上诉人继续提出地域管辖异议不应当受理。上诉人偿还的款项支付的是后发生的货款，而不是先发生的货款。上诉人认为本案系附条件合同没有事实及法律依据。一审法院按照银行同期贷款利率4倍计算上诉人应当给付的逾期付款利息公平、公正，符合法律规定。综上，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

本院查明的事实与一审查明的事实相同。

本院认为：一审法院认定买卖合同和还款协议有效正确，鞍山七建未按还款协议付款已违约，应负违约责任。

关于原审法院审判程序是否违法问题。本案上诉人金发公司在鲅鱼圈法院审理时提出地域管辖异议，鲅鱼圈法院作出（2011）鲅民二初字第X号民事裁定书，驳回鞍山七建提出的管辖异议。鞍山七建不服提起上诉，营口中院作出（2011）营立一民终字第X号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。鲅鱼圈法院在审理过程中，金发公司增加诉讼请求，鞍山七建提出级别管辖异议，鲅鱼圈法院作出（2011）鲅民二初字第35-1民事裁定书，认为鞍山七建提出级别管辖异议成立，将本案移送营口中院处理。在原审法院审理过程中，鞍山七建又提出地域管辖异议，因营口中院对鞍山七建提出的管辖异议已作出终审裁定，营口中院对鞍山七建再提出的地域管辖不予审理是正确的，原审法院未剥夺鞍山七建权利，原审法院审理程序合法，对鞍山七建的此点主张，本院不予支持。

关于债权转让和支付货款的问题。经庭审查明，金发公司与罡鼎公司是关联公司，法定代表人是同一人，但从工商档案上看两公司是分别独立的公司。罡鼎公司先后两次向鞍山七建供混凝土，均是为鞍山七建施工的唯美星海工程供混凝土。第一次混凝土货款为2,699,747元，在鞍山七建拖欠货款的情况下，罡鼎公司与鞍山七建协商，由鞍山七建直接向金发公司偿还尚欠的2,199,747元货款。为此，鞍山七建与金发公司签订了《还款协议》，并约定了违约金。在此基础上，罡鼎公司同意第二次向鞍山七建供混凝土，货款为1,630,140元。此后，鞍山七建分批分次向罡鼎公司支付了2,165,000元货款。鞍山七建主张其认为罡鼎公司与金发公司是一个公司，其向罡鼎公司支付的2,165,000元是第一笔未约定违约金的货款。金发公司出具罡鼎公司的证明，证明2,165,000元支付的是第二笔货款，并同意将多支付的534,860元部分抵顶第一笔货款。双方对该笔款项是清偿哪一笔货款各执一词。本院认为，《还款协议》系鞍山七建与金发公司真实的意思表示，并经罡鼎公司确认，应认定债权转移。至此，两笔货款的债权人分别为金发公司与罡鼎公司。罡鼎公司与金发公司虽为关联公司，法定代表人为同一人，但没有证据证明二公司混同，不能认为是同一个公司。从证据上看，鞍山七建支付的2,165,000元均是打入到罡鼎公司的账户，而不是金发公司的账户，因此应当认定该款项是支付给罡鼎公司的第二笔货款。因此，对于鞍山七建的此点上诉理由，本院不予支持。

关于上诉人主张还款协议是附条件合同的问题。鞍山七建主张金发公司起诉依据的协议是附条件的合同，约定竣工付清货款，条件未成就前原审法院判决给付货款不符法律规定。双方在2010年4月14日还款协议中约定，从2010年6月份开始，每月7日为还款日，每月还款40万，若竣工时混凝土价款尚未还清，竣工时一次付清。本院认为，这个约定不是附条件条款，只是分期付款的一种履行方式。况且，鞍山七建于2010年8月30日又给金发公司出具了一份还款计划，上诉人鞍山七建承诺在11月15日前分批还清。故上诉人鞍山七建主张合同约定付款时间是附条件理由不成立。

关于违约金起算时间的问题。《还款协议》中约定“从2010年6月份开始，每月7日为还款日，每月还款40万元”。按照合同约定，2010年6月7日为第一个还款日，因罡鼎公司和金发公司同意将多支付的534,860元扣除，第一个还款日可视为还款。从第二个还款日2010年7月7日开始，鞍山七建没有还过款，违约时间从这时开始起算，原审法院认定从2010年7月7日计算违约金并无错误。

关于原审判决按照银行同期贷款利率4倍给付利息是否有依据的问题。罡鼎公司向鞍山七建第一次供货中，因鞍山七建拖欠货款，双方已经出现信任危机。为能够实现第二次供货，金发公司与鞍山七建才签订了有高额违约金的还款协议。可以说违约金的约定是重获信任的基础，是双方在签订合同时均认可和接受的。由于约定的过高，一审法院将违约金的基数由合同总价款调整为尚欠的价款，并将比率由日5‰调整为银行同期贷款利率的4倍，已经降低了违约金数额，且充分地考虑了鞍山七建的诉求。因此，对鞍山七建的该点上诉理由，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费28,113元，由上诉人鞍山市第七建筑工程有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长张秀军

审判员杨永宽

代理审判员蒋策

二0一二年三月二十日

书记员白曦