上诉人（原审原告）肖某。
委托代理人罗春华，湖南南舫律师事务所律师。
上诉人（原审被告）衡阳市万众公共交通有限公司。
法定代表人何某，公司董事长。
委托代理人严光亮，湖南湘华律师事务所律师。
上诉人肖某、上诉人衡阳市万众公共交通有限公司(以下简称万众公司)因劳动争议纠纷一案，均不服湖南省衡阳市X区人民法院（2011）石民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2012年3月29日公开开庭进行了审理。上诉人肖某及其委托代理人罗春华、上诉人万众公司的委托代理人严光亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，原告肖某于2009年8月12日与被告万众公司签订一份无固定期限的劳动合同，约定试用期为四个月。当日原告开始在被告处担任公交车司机，并缴纳安全某险金5000元。原告在被告处工某期间，双方未按国家和社会保险机构的有关规定为原告办理法定社保手续，缴纳基本养老、工某、失业等社会保险费用。2009年10月10日、2009年11月10日、2009年12月10日被告分别从原告工某中扣除保证金300元、500元、400元。扣除保证金后，原告工某存折中实际到账工某为2009年11月10日1012元、2009年12月10日1072元、2010年1月13日84元。被告当月支付的是原告上月份工某，即原告2009年10月实际工某1412元，2009年11月实际工某1572元，工某实际支付到12月2日，12月只工某2天，实发工某加保证金共484元。2009年12月2日，原告驾驶47路公交车途径新大桥时，因车辆发生交通事故，在下车处理事故时被胡文凯驾驶的同向行驶的湘x汽车压上右脚并倒地。伤后原告被送往衡阳市中心医院救治，经诊断为右踝软组织挫伤，椎间盘突出症（T11/12外伤性）。在此期间，原告于2010年6月21日以“因工某伤之后身体不能做司机”为由提出辞职，被告退还5000元安全某险金及1200元保证金。2010年7月21日衡阳市劳动和社会保障局作出衡劳工某认定字[2010]X号工某认定书，认定原告本次受伤为工某；2010年7月27日，衡阳市劳动能力鉴定委员会认定原告为十级伤残;被告对该鉴定结果不服，经湖南省劳动能力鉴定委员会再次鉴定，于2010年11月5日作出劳动能力再次鉴定结论书，仍认定原告为十级伤残。之后原告申请劳动争议仲裁，衡阳市劳动争议仲裁委员会于2011年4月28日作出衡市劳仲委[2011]第X号仲裁裁定书，裁决解除双方的劳动关系，由被告支付原告停工某薪工某5730元，一次性伤残补助金8595元，一次性工某医疗补助金8595元，一次性伤残就业补助金8595元，到长沙再次鉴定住宿、生活、交通费349元，并为原告依法补办、补缴2009年8月12日至2010年11月5日的社会养老保险。原告不服，于2011年5月10日向法院提起诉讼，请求判准如诉之请求。在诉讼过程中，被告提出反诉，但无正当理由拒不到庭参加诉讼。庭后，被告因不服衡劳工某认定字[2010]X号工某认定书而向衡阳市X区人民法院提起行政诉讼。本案中止审理。该案经二审终审，衡阳市X区人民法院作出（2011）衡蒸行初字第X号行政裁定书，认定工某认定决定书程序符合法律规定，驳回万众公司的起诉，衡阳市中级人民法院作出（2011）衡中法行终字第X号行政裁定书，驳回万众公司的上诉，维持原裁定。
原审认为，原、被告于2009年8月12日签订劳动合同，双方正式建立劳动关系。2009年12月2日原告在工某中受伤，经衡阳市劳动和社会保障局作出工某认定决定书，认定原告本次受伤为工某，衡阳市劳动能力鉴定委员会认定原告为十级伤残，被告不服，湖南省劳动能力鉴定委员会再次鉴定原告仍为十级伤残。被告对该鉴定结果仍不服，向法院申请司法鉴定。根据《工某保险条例》第二十六条：“省、自某、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。”和《工某认定办法》第十九条：“职工某者其直系亲属、用人单位对不予受理决定不服或者对工某认定决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼”之规定不予准许后，其提出行政诉讼，但已被驳回，现该鉴定结论已依法生效，应当予以采信。原告于2010年6月21日以“因公受伤之后身体不能做司机”为由提出辞职，此时原告尚在停工某薪期内，工某认定仍在处理中，原告为筹集治疗费用以退还押金为目的按照被告要求办理离职手续，该辞职申请不是原告的真实意思表示，双方于此时解除劳动关系依法无效。且双方签订的劳动合同系无固定期限劳动合同，合同第七条第七款明确规定被告不能解除合同情形就包含工某，原告请求不解除劳动关系，被告虽要求解除劳动关系但无法律依据，对原告该项请求应予支持。一次性工某医疗补助金和一次性伤残就业补助金须劳动合同期满终止或职工某人提出解除劳动合同时由用人单位支付，本案中原告不同意解除劳动合同，也不符合劳动合同终止的情形，故原告该项请求应不予支持。被告没有为原告办理、缴纳工某保险，应根据《工某保险条例》第2条、第60条之规定依法支付原告工某待遇，被告应支付原告停工某薪期工某、住院伙食补助、住院期间交通费、一次性伤残补助金。一次性伤残补助金应为原告6个月的本人工某。12月因原告仅工某两天，其发放的工某不足以反映当月实际工某情况，故而原告受伤前月平均工某为1442元[（1012+300+1072+500）÷2]，6个月工某即为8652元。原告工某伤残等级于2010年11月作出，故停工某薪期自2009年12月计算至2010年11月为12个月，工某为17304元（1442×12）。原告因工某住院181天，医疗费已通过《交通事故损害赔偿调解书》获得赔偿，该费用属于根据实际发生支付的费用，被告无需重复支付。住院伙食补助费按因公出差伙食补助标准的70%计算为1520.4元（12元/天×181×70%）。交通费因原告未提供相应证据，故对该请求不予支持。原告请求支付其住院的护理费、营养费、精神损害赔偿金，于法无据，不予支持。原告要求支付到长沙再次鉴定住宿、生活、交通等各项费用1000元，并提供发票351元，由于再次鉴定为被告提出，同时再次鉴定与衡阳市劳动能力鉴定委员会鉴定结果相同，被告应当按照发票金额支付原告到长沙再次鉴定住宿、生活、交通等各种费用351元。按照有关法律和行政法规规定，法定保险费的征缴既是用人单位的法定义务，也是劳动行政部门的行政职责，劳动者认为用人单位没有依法缴纳社会保险费的，可以向行政主管部门投诉，通过行政途径解决争议，行政机关可以强制征缴并申请人民法院强制执行。故原告要求被告为其参加法定社会保险并缴纳相应保险费用的请求不属于本案审理的范围，不予审理。被告万众公司在答辩期间提出反诉，但该公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其请求的放弃，对其反诉请求按自某撤诉处理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十九条，《中华人民共和国劳动法》第十七条、第七十二条、第一百条，《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十二条、参照《工某保险条例》第二条、第二十六条、第二十九条、第三十一条、第三十二条、第三十五条、第三十六条，《社会保险费征缴暂行条例》第三条、第五条、第六条之规定，判决：一、不予解除原告肖某与被告衡阳市万众公共交通有限公司的劳动关系；二、被告衡阳市万众公共交通有限公司支付原告肖某停工某薪期间工某17304元；三、被告衡阳市万众公共交通有限公司支付给肖某一次性伤残补助金8652元；四、被告衡阳市万众公共交通有限公司支付原告肖某到长沙再次鉴定住宿、生活、交通费351元；五、被告衡阳市万众公共交通有限公司支付原告肖某住院期间伙食补助费1520.4元；六、驳回原告肖某的其他诉讼请求；七、被告衡阳市万众公共交通有限公司的反诉请求按自某撤诉处理。以上二、三、四、五项限被告衡阳市万众公共交通有限公司在判决书生效后十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，反诉费5元，由被告衡阳市万众公共交通有限公司负担。
宣判后，原审原告肖某不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决事实认定不清。第一，肖某月工某应为1498元，而不是一审认定的1442元；第二，停工某薪期有误，原则上停工某薪期满后，公司一直拒不安排肖某的工某，应视为公司默认肖某还在停工某薪期内，应补发这期间的工某。二、原判适用法律错误。第一，根据修改的工某保险条例，十级伤残的一次性伤残补助应该为7个月，而非一审判决认定的6个月；第二，住院期间护理费用于法有据。请求二审依法改判，判令万众公司向肖某支付2009年12月至今的停工某薪期工某、7个月的伤残补助金、住院期间的护理费10860元、各类保险费用15000元，维持原判其他判决事项。
原审被告万众公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原判程序错误且违法。原判没有将反诉原告这一主体及名称列入判决书中，没有就反诉请求、证据等予以陈述，剥夺了万众公司的质证权。二、原判适用法律不当。原判对万众公司按自某撤诉判处，于法相悖，万众公司代理律师因在外不能参加第一次开庭已电话请假，且万众公司参加了第二次开庭，并不是自某至终没有到庭参加诉讼，不属于民诉法第一百二十九条规定的无正当理由拒不到庭的情形。在一审诉讼期间，万众公司申请对肖某的伤情进行司法鉴定，但一审未予采纳，于法相悖。在试用期内肖某不能胜任聘任的工某，应认定劳动合同未成立生效，原审认定劳动关系成立，显属不当。三、原判事实不清。肖某出具了自某离职申请，万众公司也已经批准，原判不予解除劳动关系违反了当事人意思自某原则。肖某住院期间的工某、伙食费及伤残补助金已由事故人支付，公司不应当另行支付。请求二审撤销原判，依法予以改判。
在二审诉讼期间，上诉人肖某提交了四份证据，上诉人万众公司提交了二份证据。双方提交的证据均不属于二审新证据，对双方提交的证据，本院不予质证、认证。
经审理查明，原审查明的事实清楚，证据充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人肖某与万众公司于2009年8月12日签订无固定期限的劳动合同，自某工某日起双方劳动关系成立。2009年12月2日肖某在工某中受伤，经衡阳市劳动和社会保障局认定为工某，衡阳市劳动能力鉴定委员会认定肖某为十级伤残，并经湖南省劳动能力鉴定委员会再次鉴定，认定肖某为十级伤残。针对双方上诉提及的问题，本院作如下评判：肖某到万众公司工某后只领取了两个月的全某工某，分别为1412元和1572元，原审以该两个月的平均工某1442元作为赔偿标准是正确的，肖某提出赔偿标准为月工某1498元无事实依据。根据《工某保险条例》(修改前)第三十一条的规定，职工某工某伤需停工某疗的，在停工某薪期内，原工某福利待遇不变，停工某薪期一般不超过12个月，工某职工某定伤残等级后，停发原待遇，享受伤残待遇。肖某工某伤残等级于2010年11月作出，故停工某薪期自2009年12月计算至2010年11月为12个月，万众公司应当支付期间的工某给肖某。至于伤残等级作出后，肖某没有到万众公司上班领取工某，系其他原故，并不属于工某保险待遇规定的停工某薪期，肖某要求万众公司按工某保险待遇支付2009年12月起至今的停工某薪期工某于法无据。根据《国务院关于修改〈工某保险条例〉的决定》第二十四条之规定，在修改的《工某保险条例》施行之前，肖某因工某伤已作工某认定，故其赔偿标准仍按修改前的《工某保险条例》规定执行，原审按6个月标准判决万众公司向肖某支付一次性伤残补助金符合法律规定，肖某要求按7个月标准计算伤残补助金于法无据。肖某住院期间的护理费属于实际开支费用，该笔费用已由第三人赔偿支付，故肖某要求万众公司支付该笔费用的理由不成立。劳动者认为用人单位没有依法缴纳社会保险费的，可以向行政主管部门投诉，通过行政途径解决争议，故肖某要求万众公司缴纳和赔偿其各类社会保险费用的请求不属于法院审理范围。综上，上诉人肖某的上诉理由均不成立。肖某受伤虽然是第三人行为所致，且第三人对肖某进行了民事赔偿，除实际发生支付的费用不再重复享有外，肖某要求按工某享受工某保险待遇，其请求符合法律规定，万众公司以肖某已得到民事赔偿为由，提出不应当向肖某支付工某保险相关待遇的上诉理由不成立。虽然双方签订的劳动合同约定了试用期，肖某是在试用期内因工某伤后不能从事原岗位工某，但根据劳动合同法第七条的规定，双方的劳动关系自某工某日起成立，并不是试用期满后成立，且肖某是因工某伤不能胜任原岗位工某，不属于用人单位可以解除劳动关系的情形，故万众公司提出肖某在试用期内不能胜任原岗位工某，劳动合同未成立的观点不成立。肖某的劳动能力鉴定经过市、省两级鉴定，均认定肖某为十级伤残，万众公司对该鉴定结果仍不服，向一审法院申请司法鉴定。根据《工某保险条例》(修改前)第二十六条的规定，省、自某、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论，对最终结论法院应当采信，不再委托进行司法鉴定，故一审对万众公司诉讼过程中的鉴定申请予以驳回是正确的。劳动合同经过用人单位和劳动者协商一致可以解除，这不仅包括对解除劳动关系本身的协商一致，也包括对一方或者双方提出的解除劳动合同的条件协商一致，肖某于2010年6月21日以“因公受伤之后身体不能做司机”为由提出辞职，此时肖某尚在停工某薪期内，工某认定仍在处理中，肖某为筹集治疗费用以退还押金为目的按照万众公司要求办理离职手续，该辞职申请不是肖某的真实意思表示，双方也没有就解除劳动关系的条件进行协商达成一致意见，万众公司仅以肖某已办理自某离职手续为由提出双方劳动合同已解除的观点，不符合劳动合同法规定的双方协商一致可以解除劳动合同的情形。肖某因工某伤致残，双方劳动合同第七条第七款明确规定万众公司不能解除合同情形就包含工某，肖某在一审诉讼请求不予解除劳动合同，在二审也明确表示不同意解除劳动合同，万众公司单方要求解除劳动关系于法无据。万众公司在一审诉讼过程中提出了反诉，在一审法院通知的第一次开庭时，万众公司经传票传唤没有到庭参加诉讼，原审将其反诉按撤回起诉处理，并在开庭笔录中口头宣布了裁定内容，原审程序并无不当，但一审法院在第一次开庭休庭后未及时将口头裁定内容告知万众公司，或者制作书面裁定送达给双方，而是在判决书主文中判决万众公司的反诉按自某撤诉处理，造成程序错误。鉴于处理劳动争议纠纷案件仲裁是诉讼的前置程序，一方对仲裁不服提起诉讼，仲裁裁决结果则处于效力待定状态，法院应对全某进行审理并作出判决，万众公司反诉请求是针对仲裁裁决其应当承担的赔偿责任及肖某诉讼请求法院判令其承担的赔偿责任而逐项提出其不承担责任的诉讼请求，法院在审查肖某的仲裁请求及诉讼请求是否依法成立时，也是对万众公司反诉请求是否成立的审查，故一审以判决形式处理按自某撤诉处理的程序问题，诉讼程序有瑕疵，但不影响对案件的正确判决，不属于违反法定程序，可能影响案件正确判决需发回重审的情形。综上，万众公司的上诉理由亦不成立。原审判决认定事实清楚，实体处理正确，对原审判决中因适用法律错误而引起的程序问题依法予以纠正。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十二条第(二)项、《工某保险条例》(修改前)第二十六条、第二十九条第四款、第三十一条、第三十五条第(一)项、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十九条、第一百四十条第一款(五)项、第一百五十三条第一款(二)项之规定，判决如下：
一、维持湖南省衡阳市X区人民法院（2011）石民一初字第X号民事判决第一、二、三、四、五、六项；
二、撤销湖南省衡阳市X区人民法院（2011）石民一初字第X号民事判决第七项。
原审判决第二、三、四、五项限上诉人衡阳市万众公共交通有限公司在判决书生效后十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由衡阳市万众公共交通有限公司负担。二审受理费免收。
本判决为终审判决。
审判长李芳仪
审判员罗源
代理审判员严君
二0一二年四月二十日
书记员肖某芳
校对责任人：李芳仪打印责任人：肖某芳
附法律条款原文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第七条用人单位自某工某日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工某册备查。
第四十二条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：
……
（二）在本单位患职业病或者因工某伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；……
《工某保险条例》(修改前)
第二十六条申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自某、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自某、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论为最终结论。
第二十九条……职工某院治疗工某的，由所在单位按照本单位因公出差伙食补助标准的70%发给住院伙食补助费；经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工某职工某统筹地区以外就医的，所需交通、食宿费用由所在单位按照本单位职工某公出差标准报销。……
第三十一条职工某工某遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工某接受工某治疗的，在停工某薪期内，原工某福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工某薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工某职工某定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工某职工某停工某薪期满后仍需治疗的，继续享受工某医疗待遇。
生活不能自某的工某职工某停工某薪期需要护理的，由所在单位负责。
第三十五条职工某工某残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇:
（一）从工某保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为12个月的本人工某，八级伤残为10个月的本人工某，九级伤残为8个月的本人工某，十级伤残为6个月的本人工某；
……
第六十条用人单位依照本条例规定应当参加工某保险而未参加的，由劳动保障行政部门责令改正；未参加工某保险期间用人单位职工某生工某的，由该用人单位按照本条例规定的工某保险待遇项目和标准支付费用。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百二十九条原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。
第一百四十条裁定适用于下列范围：
……
（五）准许或者不准许撤诉；
……
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
(二)原判决适用法律错误的，依法改判；
……
