上诉人（原审被告）周某丁，男，X年X月X日出生，汉族，湖南省祁东县人，农民，住（略）。
委托代理人龙华山，祁东县洪城法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）何某，男，X年X月X日出生，汉族，湖南省祁东县人，农民，住（略）。
委托代理人李某联，湖南真诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李某某，男，X年X月X日出生，汉族，湖南省祁东县人，居民，住（略）。
委托代理人匡太平，祁东县洪城法律服务所法律工作者。
上诉人周某丁因与被上诉人何某、李某某提供劳务者致害责任纠纷一案，不服湖南省祁东县人民法院（2011）祁民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年3月7日立案受理后，依法组成合议庭，同年4月5日组织了庭前证据交换，于同月6日公开开庭审理了本案。上诉人周某丁及其委托代理人龙华山、被上诉人何某的委托代理人李某联、李某某及其委托代理人匡太平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2010年5月，被告李某某将准备自建的坐落于祁东县X镇祁丰大道南侧两壕房屋及相邻的李某友、李某田、陈某田、高尚富等四人的四壕房屋，共计六壕房屋的泥工包括砌砖墙和倒混泥土建设工程发包给被告周某丁，口头约定，该项工程单价按总建筑面积28元／平方米计算。被告周某丁承建后，雇请了原告何某等人为其施工。施工事宜和工资由被告周某丁安排和发放。2010年6月22日上午10时，原告何某与周某丁、谭正兴等一起在浇灌被告李某某自建的房屋二楼厕所地面混泥土时，下面的模板垮蹋，原告何某掉落一楼地面致左腿受伤，被告李某某将其送至祁东县人民医院治疗，经检查为粉碎性骨折。当天何某被送至南华大学附属南华医院住院治疗，2010年9月29日，原告出院回家治疗。2011年3月22日，原告何某经衡阳市洪城司法鉴定所鉴定为：一、伤残程度评定为七级；二、后期住院手术取内、外固定物，包括康复治疗其医疗费用约需二万元。被告李某某在原告何某治疗期间支付了医疗费52000元。
经该院审核认为，原告何某因受伤所遭受的各种损失为167960.8元。其中，1、医疗费81541.55元（以医疗发票为据）；2、误工费11777.9元（15922元／年÷365天×270天）；3、护理费4274.95元（15922元／年÷365天×98天）；4、住院伙食补助费2940元（30元／天×98天）；5、后续治疗费20000元；6、交通费[（救护车）500元+148元］648元；7、残疾赔偿金40478.4元（5622元／年×18年×40%）；8、鉴定评残费1300元；9、精神损害抚慰金酌定为5000元。
另查明，被告李某某、周某丁均没有取得建筑工程的相关资质证书。
该院认为，被告李某某承建相邻的李某友等四户人家的房屋后，又将自家的两壕房屋共计六壕房屋的泥工等工程以28元／平方米价格发包给被告周某丁，被告李某某与被告周某丁之间形成了承揽（分包）合同关系。被告周某丁在承揽过程中，雇请原告何某为其做工，被告周某丁与原告何某之间形成了雇佣关系。原告何某在为被告周某丁提供劳务的过程中，因被告周某丁提供的施工模板倒塌而跌落地面受伤，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，原告在受伤过程中没有过错，主要过错是被告周某丁施工过程中安全某障措施不到位，故对原告因受伤所遭受的损失，应由被告周某丁负责赔偿。被告李某某自己没有建筑资质而违法承包工程，明知被告周某丁没有建筑资质，又将自己承包的工程及自己的房屋分包给被告周某丁，被告李某某存在选任过错，对原告的损失也应承担相应的赔偿责任。且被告李某某、周某丁应当承连带责任。故原告何某请求两被告赔偿其受伤而遭受的各种损失理由正当，该院依法予以支持。原告主张的赔偿金额过高，该院依法核定。原告主张的营养费证据不足，该院不予支持。被告周某丁辩称其不是雇主，对原告何某因受伤遭受的各种损失不承担赔偿责任的观点，与事实不符，该院不予采纳，案经调解不成，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第三十五条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款（一）项、第八条第二款、第十条之规定，判决：一、原告何某的各项损失167960.8元，由被告李某某赔偿40%计币67184.32元，减去已付52000元，尚应给付15184.32元；被告周某丁赔偿60%计币100776.48元。限判决生效之日起五日内给付，逾期不付，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，按照中国人民银行同期贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回原告何某的其他诉讼请求。本案受理费2934元，由被告周某丁负担1760元，被告李某某负担1174元。
宣判后，原审被告周某丁不服，向本院提起上诉称，1、一审遗漏了诉讼主体；2、上诉人与被上诉人李某某之间是雇佣关系；3、原审判决上诉人承担主要责任不当。请求撤销原判，发回重审。
被上诉人何某答辩称，上诉人上诉称一审遗漏了诉讼主体理由不成立，上诉人与被上诉人李某某应承担连带赔偿责任。
被上诉人李某某答辩称，原判正确，应予维持。
二审期间双方当事人均未提供新的证据。
经审理查明，被上诉人李某某把自己及相邻的李某友、李某田、陈某田、高尚富等四人的四壕房屋，共计六壕房屋的木工工程(包括装拆模板等)发包给案外人周某丁喜、周某甲，该项工程单价按总建筑面积13元／平方米计算，无书面合同，系口头约定。
另查明，涉案倒蹋的模板系支撑李某某自建房屋的二楼厨房地面的整体模板。
原审判决查明的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全某产事故遭受人身损害，发包人，分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全某产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，被上诉人何某在从事雇佣活动中因安全某产事故遭受人身损害，其依法可以在雇主及赔偿第三人中选择赔偿主体，故上诉人提出的“一审遗漏了诉讼主体”的上诉主张，于法无据，本院不予支持；雇佣合同，是雇员从事雇主授权或者指示范围内的劳务活动，雇主支付报酬的合同。承揽合同，是约定一方为他方完成工作，他方在承揽方交付独立完成的工作成果后支付报酬的合同。在雇佣关系中，雇主对雇员存在身份上的支配和从属关系，而承揽关系关注的是工作成果，当事人双方没有身份上的约束。本案中，被上诉人李某某将在建工程中的泥工工程包括砌砖墙、浇灌混凝土等工程按建筑面积每平方米28元的单价发包给上诉人周某丁，泥工工程中的施工组织和人员安排等各项工作均由周某丁负责，李某某只要工作成果即每交付一层工作成果，支付一层工程款，故上诉人提出的“上诉人与被上诉人李某某之间是雇佣关系”的上诉主张，与事实不符，本院不予支持；作为雇主的上诉人周某丁应该提供符合安全某产条件的工作场地，并要有保障安全某产的安全某术措施，本案中因安全某查不及时，安全某施不到位，工作场地存在重大安全某患而导致涉案事故的发生，故雇主周某丁应承担主要责任。上诉人周某丁提出的“原审判决上诉人承担主要责任不当”的上诉主张，与事实不符，本院亦不予支持。原判没有依法判决上诉人周某丁与被上诉人李某某对被上诉人何某承担连带赔偿责任不当，但双方当事人未针对该项判决内容提起上诉，故本院不作变更。综上，原审判决事实清楚，程序合法，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费2934元，由上诉人周某丁负担。
本判决为终审判决。
审判长肖剑星
审判员王洪峰
代理审判员周某丁斓
二○一二年四月十六日
书记员王易薇
校对责任人：王洪峰打印责任人：王易薇
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
……
