抗诉机关葫芦岛市X区人民检察院。
上诉人（原审被告人）于XX，男，X年X月X日出生于辽宁省葫芦岛市，汉族，初中文化，锦化化工（集团）有限责任公司退休干部，原任锦化化工（集团）有限责任公司审计处处长，被捕前住葫芦岛市X区X街X-X号楼X单元X号。因本案于2009年12月3日被刑事拘留，2010年1月6日被依法逮捕。现羁押于葫芦岛市看守所。
辩护人王某某，系辽宁义帆律师事务所律师。
葫芦岛市X区人民法院审理葫芦岛市X区人民检察院指控原审被告人于XX犯贪污罪一案，于2010年11月21日作出（2010）连刑初字第X号刑事判决。认定被告人于XX犯贪污罪，判处有期徒刑十年。宣判后，被告人于XX不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审理于2011年4月20日作出（2011）葫刑二终字第X号刑事判决，将案件发回原审法院重新审判。原审法院重审后，于2011年9月28日作出（2011）连刑初字第X号刑事判决。认定被告人于XX犯贪污罪，判处有期徒刑十年。宣判后，连山区人民检察院提出抗诉，被告人于XX提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了此案，葫芦岛市人民检察院检察员钟国宏、李军出庭支持抗诉，被告人于XX及辩护人王某某到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审认定，被告人于XX在2006年10月任锦化化工（集团）有限责任公司审计处处长期间，因公司关联方与其他企业产生债务纠纷，使公司3200万国有法人股被湖南省湘潭市中级人民法院冻结，于XX受公司董事长陈XX委派，前往湘潭市中级人民法院协商办理股权解封，于XX以办理股权解封需向湘潭市中级人民法院民二庭庭长周XX行贿13万元为名请某陈XX，陈XX指示锦化化工（集团）有限责任公司“科协”现金员史XX，给于XX在湖南湘潭市工商银行开设的（略）号银行卡汇入现金13万元。2006年10月31日史XX将人民币13万元存入该卡。被告人于XX收到该笔汇款后并未给周某中，而于同年11月6日、11月8日先后两次在葫芦岛市工商银行化工支行将该款提取后据为己有，并于2007年1月5日以信息费名义请某陈XX批准后，在公司“科协”财务帐内核销。原审认为，被告人于XX作为国有企业的管理人员，利用职务便利，侵吞公共财物，其行为已构成贪污罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第（一）项之规定，判决：被告人于XX犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产人民币130000万元。
抗诉机关抗诉意见：除原审法院认定事实外，被告人于XX于2007年1月4日指示公司审计处员工佟XX向公司借款10万元，汇到于XX在湘潭市工商银行开设的（略）号银行卡内，1月5日于XX在湘潭将该款支取据为己有，并携款于当日返回葫芦岛。2007年6月15日审计处员工徐X受于XX指示将公司13万元现金汇入该银行卡内，6月25日于XX在葫芦岛市工商银行化工支行支取据为己有。2006年12月湘潭市中级人民法院民二庭庭长周XX向于XX提出借款5万元，用于该庭人员外出学习，于XX同意后指派本公司员工佟XX以公出借款名义在单位借款送到湘潭市，将5万元借给该庭，该庭为佟XX出具了欠条，回葫芦岛后，于XX将欠条从佟XX手中要回，2008年3月于XX去湘潭时，向该庭要回5万元借款后，未归还公司而非法占为己有。2008年2月28日，于XX以办理股权解封向相关人员行贿、招待为名，以提奖方式请某公司领某批准，于2008年4月25日用虚假汽、柴油票在公司财务报销369960.00元，并以此将上述款项全某核销。被告人于XX以假油票报销的369960.00元，虽有陈XX批准的提奖报告，但有陈XX询问笔录证实此款系给于XX核销费用并非提奖款，且有相关财务及银行提款凭证载卷佐证，于XX已将上述款项占为己有，属贪污行为。原审法院认定该笔提奖中核销的28万元是另一法律关系，不能因此认定被告人于XX贪污理由不能成立。
综上，连山区人民法院认定被告人于XX贪污13万元，属重要事实认定错误，导致错误裁判。有可能对司法实践产生不良效应。为维护司法公正，准确惩治犯罪，特提出抗诉。
上诉人于XX主要上诉理由：从科协核销的13万元应为锦化集团给上诉人的奖金。这13万元确实给了周XX，自己并没有侵吞该款，且在周XX的帮助下，使化工集团被查封的3200万股权得以保全，上诉人对锦化集团有功无过，原审认定上诉人犯贪污罪错误，请某二审判处上诉人无罪。
经审理查明，二审查明的事实与一审查明的事实一致，有下列证据予以证实：
1、证人周XX证实，他们法院冻结了锦化化工（集团）有限责任公司3200万股权，他与于XX一共见过四、五次面，主要是协调案件。2006年12月份的时候，于XX到他们庭来交葫芦岛建行起诉的那个案子的诉讼费，当时赶上庭里要组织到海南学习，就跟于XX提出借5万元，是以民二庭的名义借的，于XX就同意了，当时内勤郭XX给打了借条。后来在2008年3月份，在他办公室，把借条收回，还给于XX5万元钱。他与于XX没有经济往来，从没拿过于XX的钱。
2、证人马XX证实，2006年参与审理了湘潭市岳塘支行诉金迪化纤有限公司借款纠纷案，当时他是这个案子的主审法官。因为金迪公司是升汇投资集团公司的子公司，升汇集团又控股锦化集团，而岳塘支行提出财产保全某请，根据法律规定查封了锦化集团的3200万股权。因为锦化集团公司对他们法院查封股权提出异议，法院于2006年10月9日举行听证会，听取双方当事人意见，之后岳塘支行于2006年10月27日提出申请某封2000万股权，他们法院于2006年10月30日作出股权解封裁定，并于2006年11月2日向深交所提出解冻2000万被查封股解封股权通知函，和锦化集团的于XX到深圳证券交易所去解封股权时，因为股权轮后查封的法院还有几家，解封后股权会被轮后的法院给查封，所以于XX不同意解封，这样就没有给解封。于XX给过他们去深圳解封股权的交通、住宿费用有5000元。
3、证人文XX证实，2006年湘潭市建行岳塘支行诉湘潭金迪化纤有限公司借款纠纷案，她作为建行诉讼代理人参与了诉讼。法院将锦化集团公司在深圳证监所3200万股权给查封了，后锦化集团公司提出异议，又在法院的主持下召开了听证会，之后就给解封了2000万股权，只查封1200万股权，后在法院的协调下我行与大连商行进行了股权转让，大连商行接收了我行对金迪公司的债权，将金迪公司欠我行的贷款本息支付给我行了，这个案子就这样结案了。
4、证人佟XX证实，于XX让其在公司借过一笔10万元钱，汇到于XX在湖南开设的卡上了，用于办理股权解封的事。一笔5万元钱借给湘潭中院了，当时给他打了一张借条，后借条被于XX要去了。湖南湘潭的事办完之后，他找于XX问这两笔款在公司借款时都是挂的他名，作帐时怎么处理，于XX说他以审计处名义给陈某报告，用请某名义将帐冲掉。
5、证人郭XX证实，湘潭中院民二庭于2006年12月从于XX手借过5万元钱，当时给打了借条，过几个月，于XX打电话要钱，他们就把借款归还给了于XX。
6、证人史XX证实，2006年10月31日，陈XX派人让她给于XX的一张工商银行卡上汇13万元钱。后由陈XX审批入帐了。
7、证人孟XX证实，于XX办公司股权解封这件事锦化公司给核销了两笔大数额的费用，除出差有正规票据报销外，一共有60多万元，没有正规票据的费用是为办这个事花的钱，事前事后他们没研究过办这个事给于XX奖励，于XX报这两次费用的单据是他自己提供的，因为于XX讲这些钱花出去都没手续，但他主管财物没有手续也某能下帐，所以于XX自己提供的发票。
8、证人陈XX证实，于XX去湖南湘潭中级法院办理3200万股权解封时，于XX和他说办股权解封需要费用，具体数额是13万元，他让集团公司审计处的人从科协财务借13万元钱给于XX汇去了，该笔钱后来以办案诉讼信息费核销了。2008年4月于XX在公司报销的369960.00元是办理股权解封的费用，是以奖励的方式处理的。2008年12月于XX在公司报销的29万元，是于XX向他提出的奖励，奖励对应的是这项工作，以于XX同志为主，他在报销单据上签字，应视为他批准了。于XX报销的费用都是实报实销，以奖励核销的36万元的费用，于XX和他讲是办事的费用，具体都是什么费用他没问。
9、户名于XX的（略）工商银行卡存取款银行交易记录证实，史XX于2006年10月31日给于XX该银行卡内汇人民币13万元，被告人于XX分别于2006年11月6日、11月18日在葫芦岛市工商银行化工支行取出3万元、99900.00元。
10、户名于XX（略）银行卡存取款银行交易记录证实，审计处员工徐X于2007年6月15日给于XX的该银行卡内汇人民币130000元，被告人于XX于同年6月25日在葫芦岛市工商银行化工支行取出。
11、锦化化工集团计财处付款凭证及银行支票存根证实，被告人于XX银行汇款及财物报销的金额。
12、提奖请某报告证实，被告人于XX以提奖名义报销369960.00元。
13、锦化化工集团记账凭证、核销凭证、出差差旅费报销凭证、差旅费报销一览表，证实被告人于XX报销及出差费用。
14、被告人于XX供述，公司给他往银行卡内汇的款均用于送礼、请某、买烟、娱乐花了。借湘潭中院民二庭的50000元钱要回来后，他没给公司，用油票报销的369960元和290000元是公司给他的提奖钱。他在公司报销差旅费20多万。
15、锦化化工（集团）有限责任公司工商营业执照（副本）证实有限责任公司系国有公司性质。
16、于XX任职简历证实，于XX系锦化化工（集团）有限责任公司管理人员。
17、被告人于XX委托其家属退还180000元的证明。
上述证据均经一审开庭质证及二审审查，应予采信。
本院认为，上诉人于XX作为国有企业的管理人员，利用职务便利，将公共财物据为己有，其行为已构成贪污罪。上诉人于XX上诉称，其从科协核销的13万元应为锦化集团给上诉人的奖金。经查，在科协的记账凭证中，该款是以诉讼费、信息费等名义入帐核销的，并无奖金等内容，从现有证据上看，无任何证据证实该笔费用是锦化集团给他的奖金。故对上诉人之上诉意见不予采信。关于上诉人提出这13万元给了周XX，自己并没侵吞该款。且在周XX的帮助下，使化工集团被查封的3200万股权得以保全，上诉人对锦化集团有功无过，原审认定上诉人犯贪污罪错误，请某二审判处上诉人无罪。经查，上诉人于XX以办理股权解封需向相关人员行贿13万元为名，在湖南湘潭电话请某化工集团董事长陈XX，陈XX让于XX在湘潭办理一张银行卡，于XX遂在湖南湘潭市工商银行开设一张卡号为（略）的银行卡，并将该卡号电话告知陈XX，陈某示锦化化工（集团）有限责任公司“科协”现金员史XX于2006年10月31日给于XX开设的银行卡内汇入现金13万元。此节有证人陈XX及史XX证实。上诉人于XX初次供述，该款是其在湘潭银行支取的，当即在湘潭一宾馆将13万元交给了周XX。证人周XX证实，他个人与于XX没有任何经济往来，于XX没给过他钱。而葫芦岛市工商银行化工支行银行交易记录证实，该款被于XX分别在2006年11月6日、11月18日在葫芦岛市工商银行化工支行取出。于XX的供述及辩解不仅无相关证据予以证实，也某银行交易记录相矛盾，故对于XX的上诉意见不予支持。于XX辩护人提出，当时的锦化集团不是国有企业，而仅属国有控股或参股公司，故于XX不具备贪污罪的主体资格。经查，2005年9月锦化集团与升汇集团重组，锦化化工集团占有50%的国有股份，上诉人于XX由锦化化工集团任命为审计处处长，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》的通知规定，经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领某、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。况且锦化化工集团2006年8月22日股东会议决议，升汇投资集团及上海化纤经营开发有限公司同意将分别持有的45%和5%股权转让给葫芦岛市人民政府。经葫芦岛市工商行政管理局批准，锦化化工集团于2006年10月9日又变更为国有独资企业，此节有书证予以证实。而上诉人于XX是在2006年10月下旬受公司董事长陈XX委派去往湘潭办理的股权解封事宜，故对于XX辩护人之意见不予采信。
关于抗诉机关提出于XX以提奖方式请某公司领某批准，于2008年4月25日用虚假汽、柴油票在公司财务报销369960.00元，并以此将上述款项全某核销。被告人于XX以假油票报销的369960.00元，将该款项占为己有，属贪污行为。原判未予认定错误的抗诉意见，经查，上诉人于XX为办理股权解封事宜，其他人分三次在锦化集团财务处借出的28万元借款均挂在于XX名下，于XX用提奖的369960.00元已予以偿还，现公司财务帐目已平，作为公司法人代表的陈XX已经签字，同意对于XX予以奖励，有书证为凭。但因于XX花出去的钱没票据，时任锦化集团副总并主管财务工作的孟XX考虑到以此条据（陈某杰签批同意提奖369960.00元字样的条据）核销违反财务制度，所以由于XX自己提供的汽、柴油发票予以报销。并用以冲抵因此事在锦化集团财务处借出的28万元借款。此节有证人孟XX证实和于XX供述相互印证，且于XX确为锦化挽回了损失，相关证人也某某证实应予奖励，所以该款不应认定为于XX是在窃取或侵吞国有资产。故对抗诉机关提出于XX以假油票报销的369960.00元属贪污行为之意见不予支持。
综上，原判认定事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当，适用法律正确。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长高恩思
审判员王某国
审判员刘某华
二0一二年一月十八日
书记员戴玉国
