上诉人（原审原告、被告）刘xx，男，X年X月X日出生。

上诉人（原审被告、原告）北京京海成建筑工程有限公司。

法定代表人王某，董事长。

委托代理人钱树锋，北京市汉卓律师事务所律师。

上诉人刘xx与上诉人北京京海成建筑工程有限公司（以下简称京海成公司）因劳动争议纠纷一案,均不服北京市X区人民法院（2009）海民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

刘xx在一审法院诉称及辩称：我于2004年8月13日入职京海成公司，我和董事长王某约定月工资标准为税后5000元，每月打卡发3500元，剩余工资年底一起发放。我法定休假日共加班273天。京海成公司自拟劳动合同，频繁安排加班，自定加班工资标准，混淆工资法律规定。京海成公司未与我签订书面劳动合同。现不服仲裁，故诉至法院，请求判令京海成公司向我支付：1、2004年9月13日至2009年3月11日的周某日加班工资128190元；2、2004年9月13日至2009年3月11日拒付加班费的经济补偿金41880元；3、2008年未休年假的工资3450元；4、2004年8月13日至2009年3月11日的法定节假日加班工资35880元；5、2008年2月至2009年4月30日未签劳动合同的二倍工资78000元。

京海成公司在一审法院辩称及诉称：我公司不同意刘xx全某诉讼请求，也不同意仲裁裁决的结果。刘xx不存在加班事实。未签订劳动合同的过错在刘xx，不在我公司，且其计算方法有误。请求判令我公司无需向刘xx支付：1、未签劳动合同的二倍工资35581.7元；2、2008年未休年假的工资2230.8元；3、2007年4月至2009年3月加班工资3077元及25%经济补偿金769元。刘xx承担本案诉讼费用。

一审法院经审理查明：刘xx于2004年8月13日入职京海成公司，双方未签订劳动合同。刘xx主张其每月工资为税后5000元，京海成公司按每月3500元的标准将工资存入其工资卡内，年底再一次性支付剩余30%的工资。京海成公司则主张刘xx每月工资为税前3500元。为证明其主张，刘xx向法院提交了工资变动审批表复印件、民生银行借记卡客户对账单，个人所得税完税证明及证人张厚运出庭作证，其中工资变动审批表载明刘xx的年薪按中层待遇为6万元整，并有京海成公司董事长王某的签字；张厚运出庭证明刘xx的月工资为5000元，对账单及完税证明显示刘xx打卡发放工资的税后数额基本为3200余元，不足3500元。京海成公司对对账单及完税证明的真实性无异议，对工资变动审批表及证人证言不予认可。

刘xx主张每周某作六天，2004年9月13日至2009年3月11日共存在273天休息日加班。京海成公司对此不予认可。刘xx为证明其主张提交了考勤卡、发文日期分别为2000年10月18日的《考勤暂行规定》（以下简称2000年考勤规定）及2006年8月1日的《员工考勤管理规定》（以下简称2006年考勤规定）、发文日期分别为2007年8月28日的《关于加强工作计划性和执行周某会的通知》（以下简称例会通知）、加班事实与证人证言，北航项目部考勤表、路网项目部考勤表、加班资料及工作日志加班记录等证据。

上述证据中，考勤卡均未加盖京海成公司公章，亦无京海成公司相关负责人签字确认，京海成公司对该证据不予认可；2000年考勤规定未载明每周某作六天；2006年考勤规定虽载明每周某作六天，但适用于公司总部员工，刘xx未举证证明其系在总部工作的员工；例会通知载明原则上例会于每周某下午召开，但参加人为公司高层领导、职能部门（项目部）负责人，刘xx未举证证明其属于上述人员范畴；加班事实与证人证言中的加班事实系刘xx自行总结书写，证人证言中的证人仅张厚运出庭作证，其就刘xx的具体加班情况未予明确说明，而其在庭审当时与京海成公司存在类似的劳动争议纠纷，京海成公司对该证据不予认可；北航项目部考勤表中仅2007年9月的考勤表加盖有京海成公司公章，其余均系复印件，经法院审核，2007年9月的考勤表反映出刘xx存在周某加班5天的情况，路网项目部考勤表均系复印件，京海成公司对该证据不予认可；加班资料中的承包合同书系复印件，其他资料未加盖京海成公司公章，京海成公司对加班资料其中的六页予以认可，其他不予认可，经法院审核，京海成公司认可的六页加班资料反映出刘xx存在周某加班4天的情况；工作日志加班记录系刘xx自行总结书写，京海成公司对该证据不予认可。

刘xx主张任职期间存在法定节假日加班，其中包括2004年10月2日、3日，2005年至2008年春节放假期间值班共54天以及13天周某日加班。刘xx就此提交了节假日放假通知、值班规定、值班表及加班表等证据。经法院审核，上述放假通知不存在违反国家规定的情形，且京海成公司在春节期间放假的天数大大多于国家规定的天数；值班表及加班表均系复印件，且均未加盖京海成公司公章；值班规定载明值班人员应做好防某、防某、防某煤气中毒工作，确保公司财产和人员安全，项目部值班人员必须每天到现场巡视，重点对仓库、材料、设备、配电室、尚未交付工程等加强巡查，发现问题及时处理及汇报。

刘xx主张2008年未休年休假，京海成公司未举证证明刘xx已休当年年休假。京海成公司主张未签订劳动合同的过错在刘xx，该公司提交了关于全某签订劳动合同的通知、关于签订劳动合同书的最后通告书、关于结算及相关工作会议纪要、文件签收表等证据，但京海成公司未举证证明刘xx曾收到关于全某签订劳动合同的通知及关于签订劳动合同书的最后通告书，文件签收表亦未反映出刘xx签收的文件内容与京海成公司提交的会议纪要内容一致。

另查，与刘xx同为京海成公司职工且工资水平及职位相当的朱某平与刘xx在同一时间基于同一事实理由提起了劳动争议诉讼，在该案中，朱某平同样主张京海成公司按每月3500元的标准将工资存入其工资卡内，年底再一次性支付剩余30%的工资，京海成公司同样主张朱某平每月工资为税前3500元。该案经审理，法院确认朱某平的主张成立，该判决现已生效。

刘xx曾就本案纠纷向北京市X区劳动争议仲裁委员会提起申诉，该委经审理，裁决京海成公司向刘xx支付未签订劳动合同的二倍工资35574元、2008年未休年假的工资2230元、2007年4月至2009年3月加班工资11734元及25%经济补偿金2933.6元，驳回了刘xx的其他申请请求。

上述事实，有双方当事人陈述、工资变动审批表复印件、民生银行借记卡客户对账单、个人所得税完税证明、证人证言、裁决书及判决书等证据材料在案佐证。

一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

就刘xx的月工资标准，法院认为，刘xx就其主张的月工资标准向法院提交的工资变动审批表载明其年薪按中层待遇为6万元整，并有京海成公司董事长王某的签字，该表虽为复印件，但是结合法院对与刘xx同为京海成公司职工且工资水平及职位相当的朱某平劳动争议诉讼的相关事实认定，同时结合同工同酬原则，法院可以确认刘xx每月工资为5000元，京海成公司按每月3500元的标准将工资存入其工资卡内，年底再一次性支付剩余30%的工资。但是，对账单及完税证明显示刘xx打卡发放工资的税后数额基本为3200余元，不足3500元，因用人单位系劳动者个人所得税的法定代扣代缴义务机关，故刘xx每月的工资应为税前5000元。

双方未签订劳动合同，现京海成公司主张未签订劳动合同的过错在刘xx，该公司虽提交了关于全某签订劳动合同的通知、关于签订劳动合同书的最后通告书、关于结算及相关工作会议纪要、文件签收表等证据，但未举证证明刘xx曾收到关于全某签订劳动合同的通知及关于签订劳动合同书的最后通告书，文件签收表亦未反映出刘xx签收的文件内容与京海成公司提交的会议纪要内容一致。鉴此，法院对京海成公司的上述主张不予采信，故该公司应向刘xx支付2008年2月至2008年12月未签订劳动合同的二倍工资差额55000元。因京海成公司在《中华人民共和国劳动合同法》实施后的一年内未与刘xx订立书面劳动合同，故自2009年1月1日起，应视为京海成公司与刘xx已订立无固定期限劳动合同，故刘xx要求京海成公司支付2009年1月至2009年4月30日未签劳动合同的二倍工资差额的诉讼请求于法无据，法院不予支持。

刘xx主张2008年未休年休假，京海成公司未举证证明刘xx已休当年年休假，故法院对刘xx的该项主张予以采信。鉴此，京海成公司应向刘xx支付2008年未休年休假的工资，具体数额以法院核定为准。

刘xx主张每周某作六天，2004年9月13日至2009年3月11日共存在273天休息日加班，但京海成公司对此不予认可。就刘xx提交的若干证据，法院认为，考勤卡均未加盖京海成公司公章，亦无京海成公司相关负责人签字确认，且京海成公司对该证据不予认可，故法院对该证据真实性不予确认。2000年考勤规定未载明每周某作六天，2006年考勤规定虽载明每周某作六天，但适用于公司总部员工，而刘xx未举证证明其系在总部工作的员工，故法院不能确认该规定适用于刘xx；同理，例会通知载明参加人为公司高层领导及职能部门（项目部）负责人，而刘xx未举证证明其属于上述人员范畴，故法院同样不能确认该通知适用于刘xx。加班事实与证人证言中的加班事实系刘xx自行总结书写，证人证言中的证人仅张厚运出庭作证，其就刘xx的具体加班情况未予明确说明，而其在庭审当时与京海成公司存在类似的劳动争议纠纷，且京海成公司对该证据不予认可，故法院对该证据的真实性不予确认。北航项目部考勤表及路网项目部考勤表中仅2007年9月的考勤表加盖有京海成公司公章，其余均系复印件，且京海成公司对该证据不予认可，故法院对除2007年9月以外考勤表的真实性不予确认。加班资料中的承包合同书系复印件，其他资料未加盖京海成公司公章，京海成公司对加班资料其中的六页予以认可，其他不予认可，故法院确认该六页加班资料的真实性。工作日志加班记录系刘xx自行总结书写，京海成公司对该证据不予认可，故法院对该证据的真实性不予确认。综合对以上证据的认定，因2007年9月的考勤表及六页加班资料反映出刘xx存在休息日加班9天的情况，故京海成公司应向刘xx支付相应的加班工资，同时还应支付25%经济补偿金，具体数额以法院核定为准。刘xx要求的其他休息日加班工资及经济补偿金缺乏充分有效的证据予以证明，法院不予支持。

刘xx主张任职期间存在法定节假日加班，其中包括2004年10月2日、3日，2005年至2008年春节放假期间值班共54天以及13天周某日加班。就刘xx提交的若干证据，法院认为，京海成公司做出的放假通知不存在违反国家规定的情形，且京海成公司在春节期间放假的天数大大多于国家规定的天数。值班表及加班表均系复印件，且均未加盖京海成公司公章，故法院对该证据的真实性不予确认。同时，根据值班规定载明的值班人员职责范围，可以看出值班的内容与刘xx的本职工作无关。鉴此，刘xx就其主张的法定节假日加班情况未向法院提交充分有效的证据予以证明，法院对其要求京海成公司支付2004年8月13日至2009年3月11日的法定节假日加班工资及25%经济补偿金的诉讼请求不予支持。

一审法院于2010年12月17日判决：一、北京京海成建筑工程有限公司于本判决生效后七日内向刘xx支付二○○八年二月至二○○八年十二月未签订劳动合同的二倍工资差额五万五千元、二○○八年未休年休假的工资二千二百九十九元、九天休息日的加班工资四千一百三十八元及百分之二十五经济补偿金一千零三十四元；二、驳回刘xx的其他诉讼请求；三、驳回北京京海成建筑工程有限公司的诉讼请求。

原审法院判决后，刘xx与京海成公司均不服，向本院提起上诉，刘xx请求法院判令京海成公司支付：1、2004年8月13日至2009年3月11日的周某日加班费128190元；2、2004年8月13日至2009年3月11日拒付加班费的经济补偿金41880元；3、2008年未休年假的工资3450元；4、2004年8月13日至2009年3月11日的法定节假日加班工资35880元；5、2008年2月至2008年12月未签劳动合同的二倍工资55000元。主要上诉理由是：1、一审判决不公、存有个人倾向；2、一审法院关于“本人考勤卡、考勤表没盖公司章、考勤卡没有主管领导签字不予认可”认定错误，公司应承担举证不能的责任；一审法院关于“公司考勤管理规定，每周某作六天，但适用于公司本部管理人员，刘xx未举证其系公司本部员工”认定错误；一审法院关于“例会通知书载明原则上例会于每周某下午召开，但参加人为高层领导，刘xx未举证其属于上述人员范畴”也认定错误；一审判决关于“刘xx主张任职期间法定节假日加班54天以及13天周某日加班。经本院审核，上述放假通知不存在违反国家规定的情形，京海成公司在放假天数大大多于国家规定的天数”认定错误。

京海成公司请求撤销一审判决第一项、第三项，依法改判京海成公司无需向刘xx支付二○○八年二月至二○○八年十二月未签订劳动合同的二倍工资差额五万五千元、二○○八年未休年休假的工资二千二百九十九元、九天休息日的加班工资四千一百三十八元及百分之二十五经济补偿金一千零三十四元。主要上诉理由是未签订劳动合同的过错在刘xx，一审法院判决支付未签订劳动合同的二倍工资差额，显失公平。刘xx不存在加班事实。

经审理查明，一审法院查明的事实与本院查明的事实无异，本院予以确认。

本院认为：依照法律规定，用人单位不与劳动者签订书面劳动合同，应当支付劳动者二倍工资。本案中，双方当事人未签订书面劳动合同，京海成公司主张未签订劳动合同的过错在刘xx，并提交了关于全某签订劳动合同的通知、关于签订劳动合同书的最后通告书、关于结算及相关工作会议纪要、文件签收表等证据，但未举证证明刘xx曾收到了上述文件，文件签收表亦未反映出刘xx签收的文件内容与京海成公司提交的会议纪要内容一致。故一审法院对京海成公司的上述主张不予采信，判决该公司应向刘xx支付2008年2月至2008年12月未签订劳动合同的二倍工资差额55000元，并无不当。因京海成公司在《中华人民共和国劳动合同法》实施后的一年内未与刘xx订立书面劳动合同，故自2009年1月1日起，应视为京海成公司与刘xx已订立无固定期限劳动合同，刘xx要求京海成公司支付2009年1月至2009年4月30日未签劳动合同的二倍工资差额的诉讼请求于法无据，法院不予支持。

刘xx主张2008年未休年休假，京海成公司未举证证明刘xx已休当年年休假，故法院对刘xx的该项主张予以采信。鉴此，京海成公司应向刘xx支付2008年未休年休假的工资，具体数额以法院核定为准。

刘xx主张每周某作六天，2004年9月13日至2009年3月11日共存在273天休息日加班，但京海成公司对此不予认可。就刘xx提交的若干证据，法院认为，考勤卡均未加盖京海成公司公章，亦无京海成公司相关负责人签字确认，且京海成公司对该证据不予认可，故法院对该证据真实性不予确认。2000年考勤规定未载明每周某作六天，2006年考勤规定虽载明每周某作六天，但适用于公司总部员工，而刘xx未举证证明其系在总部工作的员工，故法院不能确认该规定适用于刘xx；同理，例会通知载明参加人为公司高层领导及职能部门（项目部）负责人，而刘xx未举证证明其属于上述人员范畴，故法院同样不能确认该通知适用于刘xx。加班事实与证人证言中的加班事实系刘xx自行总结书写，证人证言中的证人仅张厚运出庭作证，其就刘xx的具体加班情况未予明确说明，而其在庭审当时与京海成公司存在类似的劳动争议纠纷，且京海成公司对该证据不予认可，故法院对该证据的真实性不予确认。北航项目部考勤表及路网项目部考勤表中仅2007年9月的考勤表加盖有京海成公司公章，其余均系复印件，且京海成公司对该证据不予认可，故法院对除2007年9月以外考勤表的真实性不予确认。加班资料中的承包合同书系复印件，其他资料未加盖京海成公司公章，京海成公司对加班资料其中的六页予以认可，其他不予认可，故法院确认该六页加班资料的真实性。工作日志加班记录系刘xx自行总结书写，京海成公司对该证据不予认可，故法院对该证据的真实性不予确认。综合对以上证据的认定，因2007年9月的考勤表及六页加班资料反映出刘xx存在休息日加班9天的情况，故京海成公司应向刘xx支付相应的加班工资，同时还应支付25%经济补偿金，具体数额以法院核定为准。刘xx要求的其他休息日加班工资及经济补偿金缺乏充分有效的证据予以证明，法院不予支持。

刘xx主张任职期间存在法定节假日加班，其中包括2004年10月2日、3日，2005年至2008年春节放假期间值班共54天以及13天周某日加班。就刘xx提交的若干证据，法院认为，京海成公司做出的放假通知不存在违反国家规定的情形，且京海成公司在春节期间放假的天数大大多于国家规定的天数。值班表及加班表均系复印件，且均未加盖京海成公司公章，故法院对该证据的真实性不予确认。同时，根据值班规定载明的值班人员职责范围，可以看出值班的内容与刘xx的本职工作无关。刘xx就其主张的法定节假日加班情况未向法院提交充分有效的证据予以证明，一审法院对其要求京海成公司支付2004年8月13日至2009年3月11日的法定节假日加班工资及25%经济补偿金的诉讼请求不予支持是正确的。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费十元，由刘xx负担五元（已交纳）；由北京京海成建筑工程有限公司负担五元（于本判决生效后七日内交纳）。

二审案件受理费十元，由刘xx负担五元（已交纳）；由北京京海成建筑工程有限公司负担五元（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长潘刚

审判员王某柱

代理审判员于涛

二○一一年五月十八日

书记员许庆涛