原告济源环球运输有限公司，住某地：济源市X街东段赵某庄路口。

法定代表人赵某，该公司董事长。

委托代理人姚劲松，该公司法律顾问。

被告中国人民财产保险股份有限公司济源支公司，住某地：济源市X街X号。

代表人张某某，该公司经理。

委托代理人沈玉杰，河南星歌律师事务所律师。

原告济源环球运输有限公司（以下简称环球运输公司）与被告中国人民财产保险股份有限公司济源支公司（以下简称人民财保济源支公司）财产保险合同纠纷一案，原告于2012年1月11日向本院提起诉讼，本院于同日作出受理决定，并向被告送达了起诉书、应诉通知书、举证通知书、诉讼风险提醒书及开庭传票。同年3月12日依法由审判员王素娟适用简易程序公开开庭进行了审理，原告环球运输公司的委托代理人姚劲松、被告人民财保济源支公司的委托代理人沈玉杰到庭参加诉讼。同日，原、被告向本院申请庭外调解，后调解未果。本案现已审理终结。

原告环球运输公司诉称：2010年8月28日，其在被告处为豫x号牌重型牵引车投保了机动车损失险、车上人员责任险、不计免赔率等险种，并交纳了保险费，保险期间从2010年8月29日至2011年8月28日。2010年10月22日0时50分，司机李小军驾驶该车（车载李社军）沿连霍高速公路行驶至北半幅721公里+100米处时，与前方遇堵车而停车的一辆货车相挂擦后又与在其左侧周某虎驾驶的豫x号牌货车挂擦相撞，造成两车受损、李社军受伤的交通事故。此事故经洛阳市交警支队高速大队处理，认定李小军负事故全某责任，周某虎、李社军不负责任。经调解，由原告赔偿李社军各项损失127117元。

后其持相应的保险理赔手续向被告申请理赔，但被告仅对其车损和李社军的人身损失进行了部分赔付，理赔数额与法律规定的赔偿数额存在差距。现诉至法院，要求被告支付未理赔部分的保险金41185.66元。

被告人民财保济源支公司辩称：事故发生后，其公司已根据法律规定和保险合同约定对原告的损失进行了赔偿，关于未赔偿部分，有的不属于原告依法应当承担的赔偿责任，有的不符合保险合同的约定，因此原告的诉讼请求不能成立，要求予以驳回。

原告环球运输公司向本院提供的证据有：

1、被告出具的机动车保险费用计算书2份，证明被告在车上人员责任险中理赔了60914.34元，核减了39085.66元；在车辆损失险中核减了2000元施救费和100元的交强险第三方无责赔付。

2、医疗费票据5份，证明其赔付伤者医疗费29815.9元，被告核减了4502.02元。

3、诊断证明、住某、出院证及病历6份，证明李社军因右前臂不完全某断及颅骨骨折等病情两次住某共计42天。

4、李社军的从业资格证和工资证明各1份，证明李社军具有道路危险货物运输押运员资格，其月工资为2500元。

5、李君青2010年7月至9月份工资表3张及济源市群英液压修护厂出具的误工证明1份，证明李社军的妻子李君青月工资1800元，从2010年10月23日起至2011年8月31日请假陪护，期间单位未发工资。

6、济源为民法医司法鉴某所出具的司法鉴某书1份，证明李社军的伤残等级为8级，该鉴某作出时间为2011年10月11日，其误工费应计算至2011年10月10日，共计354天。

7、济源为民法医司法鉴某所出具的鉴某票据2张和济源市人民医院门诊收费票据1张，证明李社军在申请鉴某伤残等级过程中支出鉴某700元、照相材料费60元和拍片费140元，合计900元。

8、河南省地方税务局发票1张，证明其支出车辆施救费10000元，被告少理赔2000元。

9、保险单1份，证明其在被告处投保有车辆损失险最高限额为245000元，车上人员责任险最高限额为每座100000元和不计免赔率。

10、道路交通事故认定书1份，证明本案交通事故发生的基本情况以及其车辆负事故的全某责任。

11、赔偿协议书1份，证明其已向李社军赔偿127117元，高于车上人员责任险最高限额的100000元，其主张符合法律规定和保险合同约定。

被告人民财保济源支公司质证后，对原告提供的证据1、3、6、7、9、10、11无异议；对证据2中2010年10月23日新安县中医院出具的500元门诊治疗票据不予认可，认为受害人于2010年10月22日入住某阳东方医院治疗，10月23日又发生新安县中医院的门诊治疗票据，应当有该医院的门诊病历或洛阳东方医院同意院外就诊的意见予以印证，否则，对该票据的真实性和合理性不予认可；对证据4中的工资证明不予认可，认为出具该证明的车主既是赔偿义务人，又是保险索赔的权利人，存在高开工资以增加索赔款的动机，故应按2010年度交通运输业的平均工资计算误工费，每日为79.84元；对证据5中济源市群英液压修护厂出具的误工证明不予认可，认为单位无法证明职工因护理而请假的客观情况，在没有鉴某机构出具的鉴某结论时，只认可住某期间为陪护时间；对证据8有异议，认为发票金额高于河南省发改委文件规定的最高限价，不属于合理的、必要的施救费。

被告人民财保济源支公司向本院提供的证据有：

1、车上人员责任险保险条款1份，该保险条款第七条约定“精神损害赔偿、仲裁或诉讼费用以及其他相关费用和应当由机动车交通事故责任强制保险赔偿的损失和费用，保险人不负责赔偿”；第二十三条约定“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额”，证明其扣减医疗费、第三方无责赔付部分和不赔付精神抚慰金、伤残鉴某等符合保险条款规定。

2、营业用汽车损失保险条款1份，该保险条款第五条约定“发生保险事故时，被保险人为防止或减少被保险机动车的损失所支付的必要的、合理的施救费用，由保险人承担”，证明原告要求赔付10000元的施救费过高，其扣减2000元合理、合法。

3、投保单1份，证明其已就保险条款的内容进行了明确说明。

4、协议书1份，证明原告索赔时称向受害人赔偿了127117元及各损失项目的金额。

5、施救费发票1张，证明原告索赔时称支出了施救费10000元。

6、医疗费用审核清单及医疗费用审核表各1份，证明按照医保标准核减医疗费4502.02元。

7、病历节录及出院证各1份，证明李社军的伤情和两次住某共42天，医嘱建议休息3个月，误工时间应按137天计算。

8、东方医院陪护证明2份，证明护理人员为1人，护理时间为42天。

9、道路交通事故认定书1份，证明被保险车辆发生了两次事故，车损应按两次事故处理，计算两次对方交强险无责赔付。

原告环球运输公司质证后，对被告提供证据的真实性均无异议，但认为证据1、2其没有见到，对其中的免责条款不清楚；证据3是被告单方制作的格式文本，被告并没有尽到对免责条款具体内容进行明示、解释和告知义务，根据《中华人民共和国保险法》的规定，这两份保险条款中的免责条款无效；证据6系被告单方制作，且与法律规定冲突，被告无权按照医保标准核减其已赔偿的医疗费用；证据7显示李社军主要伤到右手，基本丧失劳动能力和生活能力，故其误工费应计算至定残的前一日，这一点也符合司法解释的规定，被告所核定的137天根本无法达到基本恢复劳动能力的要求，且无证据支持；证据8仅显示李社军住某期间的护理情况，根据其伤情，出院恢复期间也需要人护理，所以护理时间应同误工时间；证据9显示其车辆与其他两辆货车发生刮擦、相撞，但其车辆负事故全某责任，故根据《保险法》第60条第1款之规定，被告无权在本案中直接扣除第三方无责赔付部分，其应在赔付原告后再向第三方行使代位追偿权。

经庭审举证、质证，本院认证如下：被告对原告提供证据1、3、6、7、9、10、11和证据2中东方医院的医疗费票据、证据4中李社军的从业资格证以及证据5中李君青工资表均无异议，且以上证据均与本案有关联，本院予以采信。被告对证据2中新安县中医院的门诊收费票据有异议，但该票据系医疗机构出具的正规票据且原告作出了合理的解释，故本院予以采信；证据4系郭有祥个人出具的工资证明，证人未出庭作证，不符合证据的形式要件，本院不予采信；证据5中的误工证明，无医院出具的需要陪护证明及相应的工资表相佐证，本院不予采信；被告对证据8有异议，但该票据系正式发票，且属于事故处理过程中车辆施救阶段必然发生的合理费用，本院予以采信。原告对被告提供证据的真实性均无异议，且以上证据均与本案有关联，本院予以采信。

根据原、被告诉辩意见及以上有效证据，本院确认以下案件事实：2010年8月28日，原告在被告处为豫x号牌重型牵引车投保了机动车损失险、车上人员责任险、不计免赔率等险种，保险期间从2010年8月29日至2011年8月28日，其中豫x号牌重型牵引车的车辆损失险限额为245000元、车上人员责任险限额为每座100000元，并不计免赔率。车上人员责任险保险条款第七条约定“精神损害赔偿、仲裁或诉讼费用以及其他相关费用和应当由机动车交通事故责任强制保险赔偿的损失和费用，保险人不负责赔偿”；第二十三条约定“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额”。营业用汽车损失保险条款第五条约定“发生保险事故时，被保险人为防止或减少被保险机动车的损失所支付的必要的、合理的施救费用，由保险人承担”。针对以上条款，原告称该免责条款其不知道且在签订保险合同时，被告也没有就具体免责条款专门进行说明；被告则称在保险投保单上已做出书面声明，原告在上面盖有公章，应视为其已经明知免责条款内容。

2010年10月22日0时50分，司机李小军驾驶豫x/豫x挂号车（车载李社军）沿连霍高速公路行驶至北半幅721公里+100米处时，与前方遇堵车而停车的一辆货车相挂擦后，又与在其左侧周某虎驾驶的豫x号牌货车挂擦相撞，造成两车受损、李社军受伤的交通事故。该事故经洛阳市交警支队高速大队调查处理，认定李小军负事故全某责任，周某虎、李社军不负责任。原告支出车辆施救费10000元。事发当天，李社军入住某南科技大学第三附属医院洛阳东医院，于同年11月22日出院，住某31天，期间由其妻子李君青护理，支出医疗费24507.2元、检查费95元，2010年10月23日在新安县医院支出治疗费500元；2011年8月17日，李社军再次入住某南科技大学第三附属医院洛阳东医院，于同年8月28日出院，住某11天，期间由其妻子李君青护理，支出医疗费4573.7元及检查费140元。2011年10月11日，济源为民法医临床司法鉴某所出具司法鉴某意见书，认定李社军的伤残等级为八级，鉴某期间，李社军支出鉴某700元、照相费60元及拍片费140元。后经协商，原告赔偿李社军医疗费29815.9元、误工费29498.82元、护理费21240元、住某伙食补助费1260元、营养费1260元、残疾赔偿金33142.38元、精神抚慰金10000元、伤残鉴某700元、照相费60元和拍片费140元共计127117元。后原告向被告申请理赔，被告赔付原告要求的医疗费25313.88元、误工费10938.08元、护理费2520元、残疾赔偿金33142.38元共计60914.34元、车损险136200.08元，对其他损失项目及数额未予理赔，双方为此产生争议，原告遂诉至法院。

另查，李社军具有道路危险货物运输押运员资质，2010年交通运输业平均工资为每年29142元；李社军妻子李君青在济源市群英液压修护厂工作，月工资为1800元。

本院认为：原、被告之间签订的机动车损失险及车上人员责任险的保险合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，系有效合同。合同生效后，双方均应按合同约定内容履行各自的义务。现原告投保车辆豫x号牌重型牵引车发生交通事故，经交警部门调查处理，认定原告车辆负事故全某责任，原、被告对此均无异议，本院予以确认。在原告向事故受害人李社军赔偿后向被告申请理赔时，被告对原告申请理赔的项目和数额进行了部分扣减或拒赔，现原告要求被告给付被扣减或拒赔部分的损失。对此，经本院审查：1、关于原告赔付李社军的医疗费29815.9元，有相关病历、诊断证明及医疗费单据为证，对此本院予以确认。被告称李社军在新安县中医院的治疗费500元无住某医院同意院外治疗的医嘱，但该费用确实发生在李社军住某治疗期间，该项支出较为合理，应予确认；以上医疗费用系李社军住某期间的合理支出，被告按照国家医疗保险标准核减无法律规定，本院不予支持，应对核减的4502.02元医疗费予以赔付。2、关于李社军的误工费。李社军最后一次出院时间为2011年8月28日，而其定残的日期为2011年10月11日，不存在拖延定残时间的问题，故误工时间截止李社军定残前一日较为合理，李社军系2010年10月22日住某，计算至定残前一日共计误工时间为354天。至于李社军的工资标准，按照2010年度交通运输业的平均工资29142元计算，应为28263.7元（29142÷365×354），减去被告已赔付的10938.08元，还应赔偿17325.67元。3、关于护理费，原告两次住某共42天，护理人日平均工资为60元，故护理费应为2520元，对于该款被告已足额赔付。现原告要求护理费从2010年10月23日起至2011年8月31日，仅提供了护理人单位出具的请假条，并无医院需要陪护的证明及确实未发放工资的工资表，故对原告该项诉请本院不予支持。4、关于住某伙食补助费及营养费，由于李社军的伤情已构成骨折，以上两项的支出较为合理，李社军共住某42天，应各为630元（42×15），共1260元，被告应予理赔。5、关于精神损害抚慰金。根据车上人员责任险保险条款的约定，该项费用不属于保险公司应当承担的赔偿范围，故原告该项诉请，不符合双方合同约定，本院不予支持。6、关于伤残鉴某、照相费和拍片费900元，该项费用系李社军为确定其损失而支出的必要、合理费用，并有相关单据证予以证实，且不属于保险合同条款中约定的责任免除范围，故被告对原告该项损失应予理赔。7、关于被告扣减的事故相对方车辆在交强险内承担的无责赔付11000元及100元，虽然在保险合同条款约定应当由交强险赔偿的损失及费用不应由保险人赔偿，但根据保险法第六十条规定，因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利，因此根据该条法律规定，对于第三者应当赔付的损失及费用，被保险人可以选择向保险人主张，待保险人赔付后再行使代位追偿权，故原告要求被告给付该部分损失符合法律规定，本院予以支持。8、关于原告主张被扣减的施救费2000元，该项费用属于原告必要、合理的支出，且根据原告提供的票据可以确认其支出了施救费10000元，故被告扣减2000元无法律依据，原告该项诉请本院予以支持。

综上，除被告已赔付的项目和数额外，在车上人员责任险项下被告还应赔偿的费用有：医疗费4502.02元、误工费17325.67元、住某伙食补助费及营养费1260元、鉴某、照相费及拍片费900元、无责赔付11000元，共计34987.69元，加上被告已理赔的60914.34元共计95902.03元，不超出车上人员责任险的100000元限额；在车损险项下被告还应赔偿的费用有：施救费2000元及无责赔付100元，加上被告已理赔的136200.08元共计138300.08元，不超出车损险的245000元限额。综上，被告应予理赔的数额为37087.69元。根据《中华人民共和国保险法》第十四条、第六十条之规定，判决如下：

被告中国人民财产保险股份有限公司济源支公司于判决生效后十日内支付原告济源环球运输有限公司37087.69元。

案件受理费830元，减半收取为415元，由原告负担40元，被告负担375元，被告应负担部分暂由原告垫付，待执行中一并结算。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状一式五份，上诉于河南省济源中级人民法院。

审判员王素娟

二0一二年五月十五日

书记员卢伟