上诉人（原审原告）张某某，男，X年X月X日出生。
委托代理人谢志宏、郑某某，福建闽荣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南安市洪濑祥发食品厂，住所地福建省南安市X镇X路。
法定代表人黄某乙。
委托代理人黄某全，福建志立律师事务所律师。
上诉人张某某因与被上诉人南安市洪濑祥发食品厂(以下简称祥发食品厂)侵犯发明专利权纠纷一案，不服泉州市中级人民法院(2009)泉民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张某某的委托代理人谢志宏、郑某某，被上诉人祥发食品厂的委托代理人黄某全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判查明，2005年9月24日，原告张某某向国家知识产权局申请了一种豆豉调味品两步发酵法的制作方法的发明专利，于2007年4月18日获得发明专利授权，发明专利名称为“一种豆豉调味品制作方法”，发明人和专利权人为张某某，专利号为x.5。该专利权利要求为：1、一种面豉调味品制作方法，其特征在于包括如下步骤：(A)制取黄某酱醪，包括：(a)取优质黄某洗净后，室温下用水浸泡4～18小时后煮熟；(b)把煮熟的黄某冷至40℃以下，在32～38℃条件下发酵不超过10天制得黄某曲；(c)把制得的黄某曲和盐水按重量比为20～50：50～80的比例进行混合，然后置于发酵池中发酵5个月以上制得黄某酱醪，所述盐水波美度介于16°Bé～25°Bé，所述发酵步骤包括：c1)把黄某曲与盐水混合物置于发酵池中的第1～5天，对该混合物进行间歇搅拌，至少每2天一次；c2)在发酵池所述黄某曲与盐水混合物的上表面洒一层食盐；c3)把黄某曲与盐水混合物置于发酵池中的第6天起，把发酵池置于日光下进行开晒3个月以上；(B)制取小麦酱醪，包括(d)取优质小麦，室温下用水浸泡4～18小时后煮熟；(e)把煮熟的小麦冷至40℃以下，在34～40℃条件下发酵不超过10天制得小麦曲；(f)把制的小麦曲和盐水按重量比为20～50：50～80的比例进行混合，然后置于发酵池中发酵3个月以上制得小麦酱醪，所述盐水波美度介于16°Bé～25°Bé，所述发酵步骤包括：f1)把小麦曲与盐水混合物置于发酵池中的第1～5天，对该混合物进行间歇搅拌，至少每天一次；f2)小麦曲与盐水混合物置于发酵池中的第6至30天，把发酵池置于日光下进行开晒；f3)把所述小麦曲与盐水混合物进行密封3个月以上；(C)把所制取的黄某酱醪与小麦酱醪按重量比为20～8020～80的比例进行混合，在80～95℃温度下进行杀菌处理15～60分钟；(D)把上述杀菌处理后的黄某酱醪与小麦酱醪混合物磨成酱；(E)把上述酱料置于容器中封存5～20天进行后熟处理制得面豉调味品。2、如权利要求1所述的面豉调味品制作方法，其特征在于步骤b中，还加入面粉与所述黄某混合物后进行发酵，所述黄某与面粉的重量比为75～100：0～25。3、如权利要求2所述的面豉调味品制作方法，其特征在于步骤b中，还加入黄某曲种与所述黄某及面粉混合后进行发酵。4、如权利要求1所述的面豉调味品制作方法，其特征在于步骤e中，还加入黄某曲种与所述小麦混合后进行发酵。5、如权利要求1所述的面豉调味品制作方法，其特征在于步骤b的发酵温度介于32～36℃。6、如权利要求3所述的面豉调味品制作方法，其特征在于步骤b的发酵温度介于34～38℃。原告在其《发明专利说明书》摘要指出：“本发明提供一种面豉调味品制作方法，本发明摒弃传统工艺即把小麦与黄某混合后发酵再与盐水后发酵处理制取面豉的工艺，而是先把小麦与黄某煮熟后分别发酵，再混合磨酱置于发酵池中进行后熟处理，通过采取分开发酵的工艺，保证制得的调味品都能体现小麦、大豆单独发酵的风味，而磨酱后的后熟处理，使本调味品的风味更加独特，并与传统面豉调味品风味迥然不同的，营养更加丰富。”。从原告的专利权利要求可以得知，原告专利的必要技术特征在：1、分别发酵，即先把小麦与黄某煮熟后分别发酵，制取黄某酱醪与小麦酱醪；2、混合磨酱，即把分别发酵制取的黄某酱醪与小麦酱醪按比例进行混合，并磨成酱；3、把磨成的酱料进行后熟处理。从原告的《发明专利说明书》摘要可知，原告方法发明专利的创造性也在于把黄某与小麦分别发酵，再混合磨酱，而传统工艺是把小麦与黄某混合后发酵，再磨酱。
2009年9月27日，原告张某某以被告祥发食品厂生产的“三婶婆”面豉酱瓜侵犯其上述发明专利权为由，向法院提起诉讼，并申请法院对被告的生产现场进行证据保全。法院依法对被告的生产现场进行拍照并对被告的法定代表人黄某乙进行调查询问。法院保全的证据证实，被告祥发食品厂生产“面豉酱瓜”的方法是：先把黄某洗干净后，用蒸汽蒸熟，冷却后，与生面粉拌和，装在笳笠上摊平，再送入发酵室发酵(发酵过程保持一定的温度)，经过一定次数的翻脯及一定时间的发酵，待发酵充分，再从发酵室移出，倒入配予一定比例的水与食盐的混合物的大缸中，然后放在太阳底下爆晒一定的时间后，磨成酱，再与“菜瓜”腌制一定的时间，即为“面豉酱瓜”。由此可见，被告生产“面豉酱瓜”的技术特征是：1、把黄某洗净煮熟后与面粉进行混合发酵；2、把发酵后的黄某与盐水混合物放在阳光下爆晒一定的时间后，磨成酱；3、把“菜瓜”放入上述酱中腌制。
原判认为，本案的争议焦点在于被告生产“面豉酱瓜”的生产方法是否侵犯原告“一种豆豉调味品制作方法”的发明专利权(专利号为x.5)。根据专利法第五十六条规定，判断被控侵权物是否侵犯专利权，主要在于把被控侵权物的技术特征与专利的必要技术特征进行比对，如果被控侵权物的技术特征将专利的必要技术特征全面覆盖或者全部实现，则构成专利侵权。本案中，原告专利的必要技术特征在：1、分别发酵，即先把小麦与黄某煮熟后分别发酵，制取黄某酱醪与小麦酱醪；2、混合磨酱，即把分别发酵制取的黄某酱醪与小麦酱醪按比例进行混合，并磨成酱；3、把磨成的酱料进行后熟处理。被告生产“面豉酱瓜”的技术特征是：1、把黄某洗净煮熟后与面粉进行混合发酵；2、把发酵后的黄某与盐水混合物放在阳光下爆晒一定的时间后，磨成酱；3、把“菜瓜”放入上述酱中腌制。可见，被告“面豉酱瓜”的技术特征与原告专利的必要技术特征并不相同，也没有全面覆盖或者全部实现原告专利的必要技术特征，故被告生产“面豉酱瓜”所用生产方法并没有侵犯原告“一种豆豉调味品制作方法”的发明专利权。因此，原告主张被告侵犯其专利权缺乏事实依据，其诉讼请求不予支持。有鉴于此，被告在本案中关于其生产方法使用在先，且是属于传统工艺，为现有技术的抗辩主张，不再进行查证。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第(一)项、《中华人民共和国专利法》第五十六条第一款、第五十七条第二款之规定，判决：驳回原告张某某的诉讼请求。一审受理费人民币6933元，由原告张某某负担。
一审宣判后，张某某不服，上诉请求在查清事实的基础上依法改判，支持上诉人在原审中的诉讼请求；判令由被上诉人承担本案的一切诉讼费用。事实和理由：一、涉案专利属新产品制造方法的发明专利，依法应由被上诉人承担举证责任。原审判决仅凭保全的证据即认定了被上诉人的制作方法过程，不够客观、全面，该保全并不足以使被上诉人完全地免除了法定的举证责任。
1、涉案专利属“新产品制造方法的发明专利”。
上诉人主张涉案专利属“新产品制造方法的发明专利”的事实根据是：泉州市公证处（2009）泉证民字第X号《公证书》，涉案专利于2007年度已通过新产品、新技术鉴定，该条信息也在南安市人民政府公众信息网上予以公开。
2、被上诉人应承担倒置的举证责任。
上诉人主张被上诉人应承担倒置举证责任的法律根据是：我国《专利法》第61条之规定，专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明，即举证责任倒置的原则。
3、上诉人已经依法承担举证责任。
上诉人主张已经依法承担了举证责任的事实根据是：人民法院已在被上诉人工厂区域内摄取了其正在生产中的面豉酱瓜；庭审质证了被上诉人出示的产品实物。上诉人就被上诉人生产了与涉案专利相同的产品的举证责任，已经庭审查实，依法承担了应当承担的举证责任。
4、被上诉人未依法承担举证责任。
上诉人主张被上诉人未依法承担举证责任的根据是：
①直至本案一审庭审终结前，被上诉人均未对其生产方法是否不同于涉案专利方法进行举证，其始终仅以当事人陈述的方式进行口头辩解，而没有提供任何能够证明其生产方法不同于涉案专利方法的客观、有效的原始证据或专家、专业论证文件。被上诉人的这种拒绝举证状态，违反了我国《专利法》第61条的规定，人民法院应按被上诉人举证不能的实际情况，径行判决其承担不利的法律后果。
②涉案专利的权利要求已包括了诸如温度、湿度、时间、选用材料、配方比例、生产制作步骤及产品的物理和化学状态等等内容，远不止被上诉人所简单理解的选用材料一项。事实上，涉案的专利权内容已经穷尽了面豉生产的一切可能性，即离开了涉案专利权所保护的产品制作工艺，面豉产品根本生产不出来。
③人民法院对被上诉人所保全的证据，是对其部分生产工具、生产原料及某些成品、半成品的保全，仅仅是整个面豉生产的一小部分，甚至对被上诉人制作的笔录，也仅是被上诉人的陈述，均无法全面、客观、准确、真实地反映出被上诉人所生产面豉的制作方法是否与涉案专利相同或相似。原审判决仅凭保全的证据就认定被上诉人“面豉酱瓜”的制作方法，以偏概全，违反了法律规定，应予依法改判。
④被上诉人在原审中一直辩称其“面粉、黄某制作法”，实际上正是涉案专利保护范围中的黄某酱制取法，其行为不容置疑地构成专利侵权。
根据涉案专利的《权利要求书》与《说明书》可知，涉案专利在制取黄某酱的步骤b中，也加入了面粉与所述黄某混合后进行发酵的工艺。由此可见，被上诉人的所谓面粉与黄某混合发酵的制作方法得出的产品只能是黄某酱，并且该制作方法也在涉案专利的保护范围内，被上诉人辩称的该制作方法正是不容置疑地侵犯了上诉人的发明专利所有权。
二、原审判决认定侵犯发明专利所有权的对比方法为“被控侵权物的技术特征将专利的必要技术特征全面覆盖或者全部实现”，且因此认定被上诉人不构成侵权，均是错误的，应予依法改判。
1、原审判决认定的专利侵权的对比方法是错误的。
原审判决认为：“根据专利法第五十六条规定，判断被控侵权物是否构成专利权，主要在于把被控侵权物的技术特征与专利的必要技术特征进行对比，如果被控侵权物的技术特征将专利的必要技术特征全面覆盖或者全部实现，则构成专利侵权。”
本案纠纷依法适用我国新《专利法》的有关规定。根据《专利法》第59条之规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。因此，涉案专利依法受法律保护的范围为《发明专利证书》以及权利要求、说明书的内容（包括了诸如温度、湿度、时间、选用材料、配方比例、生产制作步骤及产品的物理和化学状态等等内容），只要被上诉人生产过程中的上述任何一项落入了涉案专利的保护范围，即构成专利侵权，而非必须是“被控侵权物的技术特征将专利的必要技术特征全面覆盖或者全部实现”，才构成专利侵权。
2、原审判决以此认定被上诉人的制造方法与上诉人不同，是错误的。
原审判决曲解了发明专利侵权的对比方法，并以人民法院保全的证据为基础，在被上诉人未提供任何证据证明其制作方法不同于涉案专利方法的情况下，径行认定被上诉人的制作方法不同于涉案专利的制作方法，是违背法律规定的，二审人民法院应予依法改判。
被上诉人答辩称，一、上诉人上诉称“涉案专利属新产品制造方法的发明专利，依法应由被上诉人承担举证责任”，是不能成立的。
1、涉案专利不是“新产品制造方法的发明专利”。发明专利说明书摘要明确记载：“本发明摒弃传统工艺……制取面豉……，……，并与传统面豉调味品……。”既然有“传统工艺制取面豉”、有“传统面豉调味品”，那么，上诉人发明专利所生产的面豉调味品，就不是新产品。同样是生产面豉调味品，只是生产的面豉调味品的制作工艺不同而已。上诉人的发明专利生产的面豉调味品是采用分开发酵的制作工艺，而答辩人生产的面豉调味品是采用混合发酵的传统制作工艺，上诉人的发明专利不是生产出一种新产品，而是生产传统的面豉调味品，因此，涉案专利不是新产品制造方法的发明专利。
2、我国《专利法》第61条所规定的是“专利侵权纠纷涉及新产品制作方法的发明专利的”，而上诉人发明专利所生产的面豉调味品，在其发明专利申请日前，已有采用传统的方法生产的面豉调味品，因此，涉案专利不是新产品，不适用《专利法》第61条的规定，上诉人上诉称答辩人“应承担倒置的举证责任”没有法律依据。
3、答辩人生产的面豉酱瓜，是采用传统方法酿制的食品，在标识上也明示“传统酿制食品”，传统方法是采用黄某和面粉混合发酵的制作工艺，上诉人也举证答辩人的标识，对答辩人标注“传统酿制食品”的标识也不持异议。上诉人申请人民法院对答辩人进行证据保全，人民法院在送达应诉通知书及相关诉讼资料给答辩人前，便对答辩人进行询问，并制作了笔录。人民法院所制作的笔录，体现了答辩人采用传统的黄某和面粉混合发酵的方法生产面豉酱瓜，一审庭审质证时，上诉人对人民法院向答辩人调取的笔录也不持异议。答辩人生产面豉酱瓜所采用的传统的黄某和面粉混合发酵的制作工艺，已得到上诉人的认可，答辩人已尽到举证责任，且已无需再举证证明。答辩人采用传统的混合发酵的制作工艺与上诉人发明专利的分开发酵的制作工艺是完全不同的。
4、上诉人发明专利的主要技术特征是采用分开发酵的制作工艺生产面豉调味品，而不是如上诉人上诉称的包括了诸如温度等内容。如果采用传统混合发酵方法生产的面豉调味品的温度与上诉人采用分开发酵的方法生产的面豉调味品的温度相同，是侵犯发明专利权的话，那么，世界上就不可能再有人可以生产面豉调味品，就不可能再有人可以生产面豉调味品不构成侵犯上诉人的专利发明权，我国《专利法》保护的是发明专利权，并不是保护个人垄断和个人霸占，上诉人上诉称“涉案的专利权内容已经穷尽了面豉生产的一切可能性，即离开了涉案专利权所保护的产品制作工艺，面豉产品根本生产不出来”，是对我国《专利法》保护发明专利权的曲解，也与其发明专利说明书摘要中的“传统工艺制取面豉”相矛盾。
二、原审人民法院根据被控侵权物的技术特征与专利的必要技术特征进行比对，认定答辩人不构成侵权是正确的，上诉人的上诉是不能成立的。
上诉人专利的必要特征在于分别发酵、混合磨酱和进行后熟处理，而答辩人生产的面豉酱瓜的技术特征是混合发酵，爆晒后磨酱再腌制。判断被控侵权物是否侵犯专利权，主要在于根据被控侵权物的技术特征与专利的必要技术特征进行比对，如果被控侵权物的技术特征将专利的必要技术特征全面覆盖或者全部实现，则构成专利侵权。原审法院根据被控侵权物的技术特征与专利的必要特征进行比对，认定答辩人生产的面豉酱瓜的技术特征与上诉人专利的必要技术特征并不相同，也没有全面覆盖或者全部实现上诉人专利的必要技术特征，因此，原审法院认定答辩人并没有侵犯上诉人的发明专利权是正确的。
上诉人上诉称只要生产过程中如温度、湿度、时间、选用材料等的任何一项落入涉案专利的保护范围，则构成专利侵权成立的话，那么，就选用材料而言，上诉人选用的是黄某，任何人均不得选用黄某进行面豉调味品的生产，否则，均构成专利侵权；按照上诉人上诉推理，生产汽车均用钢铁，那么，各汽车生产商均互相侵权；生产电视均用显像管，那么各电视机生产商均互相侵权，上诉人只要申请专利，全国有几百家工厂采用传统的制作方法生产面豉酱瓜，就可以坐享其成、坐收渔利，因此，上诉人的上诉，是不能成立的。
本院经审理查明，上诉人张某某的“一种面豉调味品制作方法”发明专利说明书中关于背景技术写着“现有的面豉调味品其制作方法一般是把定量的黄某和小麦分别煮熟后进行混合，然后置于发酵池中进行发酵7天左右，再兑以盐水置于发酵池进一步发酵制得面豉……。”原审庭审中，双方当事人对法院进行证据保全拍摄的被上诉人的生产现场无异议。此外，原审查明认定的事实属实。
本院认为，上诉人张某某的“一种面豉调味品制作方法”发明专利在专利有效期限内，依法应受法律保护。从原审法院证据保全拍摄的现场情况看，被上诉人产品的生产方法与其法定代表人在接受原审法院证据保全时询问所做的陈述基本一致，而上诉人张某某的“一种面豉调味品制作方法”发明专利说明书也记载其发明专利是不同于现有传统的面豉调味品的制作方法的。由于面豉调味品并非只有本案发明专利一种制作方法，而原审法院对被上诉人生产现场进行证据保全所拍摄的情况结合被上诉人的法定代表人接受原审法院询问所做的陈述可以认定被上诉人产品采用的生产方法，该方法并未覆盖上诉人的发明专利的必要技术特征。原判认定事实基本清楚，适用法律得当。上诉无理，予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币6933元由上诉人张某某负担。
本判决为终审判决。
审判长叶毅华
代理审判员陈茂和
代理审判员杨扬
二○一○年六月二十日
书记员张丹萍
本案适用的法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
