上诉人（原审被告）郑州市云鹤生态艺术陵园（原郑州市五里山公墓管理处）。住所地：郑州市二七区X路办事处刘岩村。

法定代表人李某某，董事长。

委托代理人吴志宽，该公司法律顾问。

被上诉人（原审原告）河南省众星实业有限公司。住所地郑州市金水区X路X号。

法定代表人赵某某，经理。

委托代理人袁贵保，河南世鼎律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）王某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。

上诉人郑州市云鹤生态艺术陵园（以下简称云鹤陵园）因与被上诉人河南省众星实业有限公司（以下简称众星公司）、原审被告王某某建设合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2007）开民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人云鹤陵园的委托代理人吴志宽，被上诉人众星公司的委托代理人袁贵保到庭参加诉讼。原审被告王某某经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2000年1月25日，河南省民政厅批复郑州市民政局同意兴建郑州市五里山公墓。2000年7月26日，众星公司与王某某签订合作协议，双方约定各自出资x元建设郑州市五里山公墓，并由众星公司统一掌控资金，且出面与郑州市五里山公墓管理处签定相关协议。2000年8月6日，众星公司与郑州市五里山公墓管理处签定合同书，合同约定由郑州市五里山公墓管理处向众星公司提供50亩70年的土地使用权，由众星公司投资兴建陵园—《中华名居园》，郑州市五里山公墓管理处提供出售公墓的有关合法经营手续；第一期5亩，每亩x元，合计x元，本合同签定后五日内众星公司向郑州市五里山公墓管理处交纳土地使用款x元，2001年1月31日前再交x元，余款x元两年内付清。2000年8月10日、10月24日、11月23日、2001年1月11日，众星公司分别向郑州市五里山公墓管理处交纳土地使用款x元、x元、x元、x元，合计x元。2001年1月8日，众星公司与郑州市五里山公墓管理处签定补充协议，再次约定中华名居园由公墓管理处统一管理，郑州市五里山公墓管理处出地，众星公司投资兴建，扣除费用后效益均享。2001年10月26日，众星公司与郑州市五里山公墓管理处又一次签定协议，约定双方2000年8月6日及2001年1月8日所签两份协议终止，并约定：郑州市五里山公墓管理处向众星公司提供7.5亩土地使用权建设存放骨灰的中华名居园，直至建设销售完为止，并在合同生效之日向众星公司提供出售公墓行业经营许可证、票据印章、墓地证（包括已售出的按发票发墓地证），保证众星公司的建设及正常经营；众星公司已支付的x元土地使用款核入众星公司的建设成本中，众星公司不再支付土地使用款；众星公司按销售葬位收入除去税金及提成费用后分给郑州市五里山公墓管理处50%，每当月结算一次。2005年3月9日，河南省民政厅批复郑州市民政局同意郑州市五里山公墓更名为云鹤陵园。

根据河南中天华资产评估事务所有限公司出具豫中天华（2009）评鉴字第X号资产评估司法鉴定意见书，确认：１、福建名居原值x元，净值x元；2、安徽名居原值x元，净值x元；3、江西名居原值x元，净值x元；4、碑林原值x元，净值x元；5、龙葬围墙原值x元，净值x元；6、道路原值9500元，净值2850元；7、围墙原值5750元，净值1725元；8、缅怀堂原值x元，净值x元，因众星公司、云鹤陵园双方对缅怀堂建设的出资存有争议，该院酌定对缅怀堂的出资各按50%计算，即缅怀堂原值x元，净值x.5元。以上八项合计原值x元，净值x.5元。产生评估费用x元。根据云鹤陵园提供证据复印件，并参照现场墓位，可以确认众星公司已售出墓位三个，共计售款6540元。

原审法院认为：众星公司与王某某，及云鹤陵园所签四份协议均符合相关法律、法规，均合法有效。众星公司与王某某共同出资协议，因王某某资金没有到位，王某某对众星公司与云鹤陵园所诉争的中华名居园不存在民事权利和义务，对引发该纠纷没有责任。众星公司、云鹤陵园双方特别约定云鹤陵园不得与任何单位、个人合作或自行搞《中华名居园》内类似的建设，而云鹤陵园后续持续扩大经营及对外合作,对众星公司、云鹤陵园的合作及信任均产生不利影响，双方已无合作的基础，众星公司、云鹤陵园双方的合同已无法继续履行。众星公司要求云鹤陵园赔偿建设投资的主张，予以确认。众星公司已支付x土地款，众星公司、云鹤陵园双方同意核入众星公司建设公墓成本中，众星公司对中华名居园的实际基建投资尚存资产x.5元，以上合计x.5元，扣除众星公司已售出墓位计6540元，云鹤陵园赔偿众星公司建设投资款x.5元。依照《中华人民共和国合同法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，该院判决：一、于本判决生效后十日内，郑州市云鹤生态艺术陵园赔偿河南省众星实业有限公司建设投资款x.5元。二、驳回河南省众星实业有限公司其他诉讼请求。

案件受理费x元，评估费x元整，合计x元，河南省众星实业有限公司负担x元，郑州市云鹤生态艺术陵园负担x元。

云鹤陵园不服原审判决,向本院上诉称：一、一审法院认定事实错误。1、认定事实的依据错误。我公司分别与众星公司签订了三份合作开发协议。分别是2000年8月6日合作开发协议，2001年1月8日合作开发协议补充协议和2001年10月26日合作开发协议。根据2001年10月26日合作开发协议第六条和众星公司一审的诉讼，2000年8月6日合作开发协议及2001年1月8日合作开发协议补充协议已经终止执行。众星公司一审提起违约之诉，这就涉及三份协议的适用，既然是违约之诉，那么，双方正在履行的2001年10月26日合作开发协议就是判断众星公司是否违约的唯一标准，一审法院将2000年8月6日合作开发协议，2001年1月8日合作开发协议补充协议作为定案的依据是错误的。2、一审判令我公司承担的责任错误。一审判令我公司承担责任的数额分两部分：众星公司支付的土地款和基建投资款。我公司认为，上述两部分款项，我公司不应当承担责任。2001年10月26日合作开发协议双方正在履行，并未解除，不应返还投资款；众星公司提出的是违约之诉，并未要求解除合同，投资款不应返还；一审审理时，并未确认投资款日期，我公司多次强调上述两项投资款是众星公司在2001年10月26日双方履行的协议之前的投资款，是另一法律关系，与本案无关，不应承担。二、一审程序违法。1、一审扩大审理范围。众星公司提起的是违约之诉，并未要求解除合同，也未变更诉讼请求，一审将与本案无任何关系的2000年8月6日合作开发协议，2001年1月8日合作开发协议补充协议并入本案审理，还在判决时解除双方正在履行的2001年10月26日合作开发协议。2、一审审限严重超期。

云鹤陵园补充上诉称：一审认定已出售墓位三个是错误的，应至少为33个；一审认定投资款x.5元是错误的等。请求撤销一审判决，依法改判，并由众星公司、王某某承担本案诉讼费用。

众星公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。一、双方所签订的三份合同之间具有连惯性，施工地点均在同一地点，合同均与本案有关。二、云鹤陵园违约是本案纠纷产生的原因。1、云鹤陵园一直未为我公司提供经营公墓必须的手续。2、合同约定在同一区域只能有一方施工，但对方又与其他的公司在同一地点经营同样的事务，致使我公司无法继续经营。3、云鹤陵园私自更名。综上，是云鹤陵园违约。请求维持原判。

王某某未作答辩。

本院经审理查明和事实与原审一致。

本院认为：一、众星公司、云鹤陵园双方分别签订的2000年8月6日合作开发协议，2001年1月8日合作开发协议补充协议和2001年10月26日合作开发协议，该三份协议均是在同一地点进行相同内容的施工建设。虽然2001年10月26日合作开发协议约定2000年8月6日合作开发协议及2001年1月8日合作开发协议补充协议终止，但实际上，2001年10月26日合作开发协议替代了2000年8月6日合作开发协议及2001年1月8日合作开发协议补充协议。众星公司已就2000年8月6日合作开发协议及2001年1月8日合作开发协议补充协议履行了部分内容，其未履行的部分内容由2001年10月26日合作开发协议承继。故不能简单的认为2000年8月6日合作开发协议及2001年1月8日合作开发协议补充协议已经终止，而该二份协议是由2001年10月26日合作开发协议承继的。故一审将三份协议综合起来认定案件事实是正确的。二、正是由于云鹤陵园未向众星公司提供经营公墓必须的手续，且又与其他的公司在同一地点经营同样的事务，致使众星公司无法继续经营，致使2001年10月26日合作开发协议无法继续履行。云鹤陵园存在违约行为。应当承担赔偿损失的责任。三、一审在审理本案中，多次进行调解，并委托鉴定机构进行鉴定，故程序并不违法。四、二审中云鹤陵园提供的照片不能证明其上诉所称众星公司已出售墓位不是3个，应至少为33个。综上，云鹤陵园的上诉理由，与事实不符，不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不妥，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费x元，由郑州市云鹤生态艺术陵园负担。

本判决为终审判决。

审判长郝鸿标

审判员宁宇

审判员王某

二Ｏ一Ｏ年五月七日

书记员祝世杰