上诉人河南省振宇置业有限公司，住所地郑州市X区X路北段X号附X号院X号楼第一层车库1。

法定代表人陈某，职务经理。

委托代理人王英臻，河南锦策律师事务所律师。

被上诉人郑州市人民防空办公室，住所地河南省郑州市X路X号。

法定代表人张某甲，职务主任。

委托代理人张某乙，郑州市人民防空办公室副处长。

委托代理人师维，河南天荣律师事务所律师。

上诉人河南省振宇置业有限公司因诉郑州市人民防空办公室人防行政处罚一案，不服郑州市X区人民法院（2011）中行初字第X号行政判决，向本院提起上诉，本院2012年1月11日受理后，依法组成合议庭，于2012年2月28日公开开庭审理了本案。上诉人河南省振宇置业有限公司的委托代理人王英臻，被上诉人郑州市人民防空办公室法定代表人张某甲及其委托代理人张某乙、师维到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原判认定：2010年6月2日，被告根据举报对原告建设的花园路东贾鲁河北的盈家水岸项目进行人防工程检查。2010年6月30日被告对原告的该项目人防工程存在的问题予以立案。2010年7月13日被告工作人员对盈家水岸项目实地进行勘验时发现X号楼、X号楼下未建人防工程，X号楼下建有地下室，但是否是人防地下室有待勘验检测。2010年9月8日，被告作出行政处罚听证告知书，告知原告拟对其罚款10万元及其补缴人防易地建设费（略）元。原告收到该告知书后即提出听证申请，认为不应给予其罚款和责令其补缴易地建设费，应作出不予处罚决定。被告受理了原告的听证申请后，于2010年9月26日举行了听证会。2010年12月1日，被告再次对盈家水岸项目进行勘验并拍摄现场照片，认为盈家水岸项目X号楼下地下室未见密闭隔墙，未做人防口部，未安装人防设施，未按审批的人防图纸施某。2011年3月3日被告再次向原告下达听证告知书，拟对原告罚款10万元并补缴易地建设费（略）元。2011年3月7日原告提出听证申请，请求对其不予罚款、不予责令补缴易地建设费，作出对其不予行政处罚决定。被告受理该听证申请后，于2011年3月22日举行了听证会。2011年5月6日，被告委托河南省基本建设科学试验研究所有限公司对盈家水岸项目X号楼地下室进行人防质量检测，检测结论为该地下室出入口及主结构与原人防设计图纸不符，不能满足现行人防规范要求。后经被告集体研究决定，于2011年7月5日作出郑人防罚字［2011］第X号行政处罚决定书，决定对原告罚款10万元，补缴易地建设费（略）元。原告不服，诉至本院。

另查明，2005年原告向被告报建本案所涉项目人防工程，被告审批同意原告在盈家水岸项目X号楼、X号楼、X号楼下建总建筑面积4592平方米（应建4571平方米）的防空地下室。2007年6月盈家水岸项目X号楼、X号楼、X号楼经监理公司验收合格，同意备案。

原判认为，人民防空是国防的重要组成部分，是国民经济和社会发展的重要方面，是现代城市建设的重要内容，是利国、利民的社会公益事业。被告郑州市人民防空办公室作为县级以上地方人民政府人民防空主管部门，其根据《中华人民共和国人民防空法》的规定管理本行政区域的人民防空工作是其法定职责。原告称其未按审批面积建设防空地下室的行为已超出《中华人民共和国行政处罚法》规定的行政处罚时效。《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”根据上述规定，原告盈家水岸项目从经被告审批建人防工程到被告对其进行查处，原告未按审批要求建人防工程的事实行为一直处于某续状态，即其行为对社会的危害持续存在，原告的违法行为并未终了。故被告对原告的行为进行行政处罚是符合法律规定的，原告的该主张某甲院不予支持。

对于某告提出的其X号楼地下室已建防空地下室只是未足额建设或建设的标准未达到规范要求而不是未建的问题。《中华人民共和国人民防空法》第二十二条规定，城市新建民用建筑，按照国家有关规定修建战时可用于某空的地下室。第二十三条第一款规定，人民防空工程建设的设计、施某、质量必须符合国家规定的防护标准和质量标准。中共中央、国务院中央军委［2011］中发X号《关于某强人民防空工作的决定》中指出，城市X区内的新建民用建筑，必须依法同步建设防空地下室，坚持以建为主，确因地质条件限制不能修建防空地下室的项目，由人民防空主管部门审核批准后，按规定交纳易地建设费，具体收费标准由省、自某、直辖市价格主管部门会同同级财政、人防主管部门按照当地防空地下室的造价制定。结合本案，原告所建的X号楼地下室经鉴定机构鉴定，该地下室出入口及主结构与原人防设计图纸不符，不能满足现行人防规范要求。被告根据该鉴定结果并结合其实地勘验的情况认定X号楼地下室不是人防工程，X号楼、X号楼下及其之间绿地下未建防空地下室事实是清楚的，证据来源客观，故本院对原告的该诉称意见不予支持。

《河南省实施某法》是经过河南省第九届人民代表大会常务委员会第四次会议通过的地方性法规，被告适用该行政法规作出行政处罚是合法有效的。人民法院审理行政案件，也是以法律和行政法规、地方性法规为依据，故被告对原告的行为依据《中华人民共和国人民防空法》第四十八条和《河南省实施某法》第二十八条进行处罚不是重复处罚，对于某告称被告适用《河南省实施某法》第二十八条是无效的、不应作为处罚依据的主张某甲院不予支持。综上所述，原告要求撤销被告作出的郑人防罚字［2011］第X号行政处罚决定书本院不予支持，应予驳回。

需要指出的是，被告作出对原告罚款10万元的裁量依据是其制定的郑防办［2009］X号《郑州市人民防空办公室行政处罚裁量权制度》和郑价公［2005］X号文件,认定原告的行为是一般违法行为，但“河南省《中华人民共和国人民防空法》和《河南省实施某法》行政处罚裁量标准”规定，对于某用《中华人民共和国人民防空法》第四十八条和《河南省实施某法》第二十八条规定的一般违法行为，处罚标准是“警告，责令限期修建或补缴易地建设费，并处应当修建防空地下室建筑面积每平方米三十元以上五十元以下罚款，最高不超过七万元”。庭审时，被告认可原告的行为不属于某轻或从重的情节，据此，被告作出的罚款10万元的决定显失公正，应当予以更正。综上，被告对原告作出的行政行为主要证据充分，基本事实清楚，履行了相关的法定程序。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（四）项、《最高人民法院关于某行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：一、被告郑州市人民防空办公室2011年7月5日作出的郑人防罚字［2011］第X号行政处罚决定书中决定第一项“罚款100000.00元”变更为“罚款70000.00元”。二、驳回原告河南省振宇置业有限公司的其他诉讼请求。

上诉人河南省振宇置业有限公司提起上诉的理由：一、一审判决事实认定错误。1、一审判决错把违法行为结果认定为违法行为。上诉人建与不建防空地下室的行为，只能发生在小区X区建设的完成，不建防空地下室的行为已经结束，“未建”只是行为结果，一审判决认为上诉人“未按审批要求建人防工程的事实行为一直处于某续状态，即其行为对社会的危害持续存在，上诉人的违法行为并未终了”，错把行为的结果认定为行为的连续。2、上诉人的行为不应认定为“不建”。被上诉人只是向一审法院提供了经审批的上诉人应建防空地下室的审批图纸及所谓的鉴定结论，并未向一审法院提供根据国家规定上诉人应建多少面积的防空地下室和国家有关防空地下室的建设规范。审批的防空地下室图纸并不等同于某家规定，况且上诉人在一号楼地下已建了地下室。上诉人的行为只是未按审批的设计图纸足额建设防空地下室或所建地下室不符合国家的相关规定，而非不建防空地下室。3、被上诉人向一审法院提交的证据不足以证明上诉人实施某违反国家、主管大军区和河南省的有关规定不建防空地下室的违法行为。一审判决认定上诉人存在违反国家、主管大军区和河南省有关规定不建防空地下室的违法行为，事实认定错误。二、一审判决适用法律错误。1、上诉人的行为只能依照《中华人民共和国人民防空法》第四十八条的规定进行处罚。《中华人民共和国人民防空法》第四十八条对违反国家有关规定不建防空地下室的违法行为处罚的种类、标准作出了明确的规定，即使上诉人存在不建防空地下室的违法行为，也应依照《中华人民共和国人民防空法》第四十八条的规定对上诉人的行为进行处罚。2、被上诉人适用《河南省实施〈中华人民共和国人民防空法〉办法》第二十八条对上诉人进行处罚应当无效。《河南省实施〈中华人民共和国人民防空法〉办法》虽然经河南省人民代表大会常务委员会颁发并实施某，但其第二十八条规定的“补缴易地建设费”已超出了《中华人民共和国人民防空法》第四十八条对该种违法行为的处罚种类和处罚幅度，所以被上诉人依据该规定对上诉人作出“补缴易地建设费”的处罚应当无效。3、一审判决适用《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（四）项、《最高人民法院关于某行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定判决本案是错误的。被上诉人适用了超出法律规定的无效地方法规对上诉人进行“补缴易地建设费”处罚，没有合法的法律依据，应当是无效处罚。综上，一审判决事实认定错误，适用法律错误。请求二审法院依法撤销一审判决。

被上诉人郑州市人民防空办公室辩称：一、针对上诉人所称“原判决错把违法行为结果认定为违法行为”，答辩人认为上诉人申报的防空地下室建设项目经答辩人审核批准后，就确定了上诉人应当按照设计规范要求建设该工程的法律义务，但是，上诉人至今未履行该义务，只有在上诉人按照规定修建人防工程时，这一违法行为才可认定为终了，反之，该行为将一直处于某续或继续状态，所以原审法院认定该违法行为处于某续状态是正确的。二、针对上诉人所称“上诉人的行为不应认定为不建”，答辩人认为，第一，上诉人在一号楼下修建的地下室不是防空地下室（经现场勘验和检测机构的现场检测，可以认定该地下室不符合人防工程设计规范的基本要求），第二、上诉人在四号、五号楼下未建任何形式的地下室。因此，答辩人认定上诉人不建人防工程的事实是正确的。三、针对上诉人称不知道其行为违反了国家或主管大军区或河南省的什么有关规定，答辩人认为，对上诉人进行行政处罚的法律依据是《中华人民共和国人民防空法》以及《河南省实施〈中华人民共和国人民防空法〉办法》，上述法律法规已明确规定了上诉人应当修建防空地下室的法定义务，答辩人在整个行政程序中已多次告知上诉人行政处罚的法律依据，因此答辩人认为上诉人的这一主张某甲成立。四、针对上诉人称河南省人民代表大会制定的《河南省实施〈中华人民共和国人民防空法〉办法》是无效地方法规，答辩人认为上述办法是一部地方人大颁布的法规，该法规与《中华人民共和国人民防空法》没有任何冲突，上诉人的这一主张某甲不属于某民法院的审理范围。综上，一审判决是正确的，请求中院维持一审判决。

本院经审理查明的事实与一审一致。

本院认为：一、关于某诉人所称行政处罚已经超过法定处罚时效的问题。上诉人提出即便其存在违法行为也已经在2006年即已实施某毕，但根据《行政处罚法》第二十九条的规定，违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。对于某法行为如何认定具有继续状态，最高人民法院行政审判庭曾就土地违法行为如何计算追诉时效作出答复意见：对非法占用土地的违法行为，在未恢复原状之前，应视为具有继续状态，追诉时效从违法行为终了之日起计算。本案的违法行为虽然不是土地违法行为，但二者在违法行为的状态上类似，因此应当参考上述指导意见认定本案的违法行为具有继续状态。故对本案上诉人提出的其已超过行政处罚时效的理由，本院不予支持。

二、对于某诉人提出的被诉行政处罚行为适用法律错误问题，被诉的行政处罚适用的是《河南省实施〈中华人民共和国人民防空法〉办法》第二十八条规定：“城市新建民用建筑违反《人民防空法》和本法十二条规定，不修建战时可用于某空的地下室、又不缴纳异地建设费的，由县级以上人民防空部门给予警告，责令限期修建或者补缴异地建设费，可以并处应当修建人民防空地下室面积每平方米30元以上50元以下的罚款，但罚款最高不超过10万。”《人民防空法》第四十八条规定:”城市新建民用建筑，违反国家有关规定不修建战时可用于某空的地下室的，由县级以上人民政府人民防空主管部门对当事人给予警告，并责令限期修建，可以并处十万元以下的罚款。”对比上述规定，二者对于某政处罚的设定标准是一致的，只是《河南省实施〈中华人民共和国人民防空法〉办法》第二十八条规定增加了对违法行为者不能责令限期修建的替代性义务，即补缴异地建设费，其在性质上属于某政征收，不属于某政处罚，上诉人称《河南省实施〈中华人民共和国人民防空法〉办法》第二十八条规定的“补缴易地建设费”已超出了《中华人民共和国人民防空法》第四十八条对该种违法行为的处罚种类和处罚幅度的上诉理由不能成立。此外，《河南省实施〈中华人民共和国人民防空法〉办法》第二十八条规定的“责令限期修建或者补缴异地建设费”与《人民防空法》第四十八条所规定的法律责任“责令限期修建”相比，没有增加违法行为人的负担，而且中共中央、国务院中央军委［2011］中发X号《关于某强人民防空工作的决定》中也指出：城市X区内的新建民用建筑，必须依法同步建设防空地下室，坚持以建为主，确因地质条件限制不能修建防空地下室的项目，由人民防空主管部门审核批准后，按规定交纳易地建设费，具体收费标准由省、自某、直辖市价格主管部门会同同级财政、人防主管部门按照当地防空地下室的造价制定。因此《河南省实施〈中华人民共和国人民防空法〉办法》第二十八条规定不存在与上位法的冲突问题，被上诉人适用该法第二十八条规定作出行政处罚决定，适用法律正确，上诉人认为被上诉人适用法律错误的上诉理由，本院不予支持。

三、关于某诉人称其不存在不修建人民防空地下室的违法事实问题，对此被上诉人已提供证据证明，上诉人所建盈家水岸小区X号楼、X号楼下没有修建用于某空的地下室，X号楼下所建地下室不能满足现行人防规范要求，不属于某防工程。故上诉人不修建战时可用于某空的地下室的事实清楚，被上诉人对其作出处罚证据充分。

综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审诉讼费50元，由上诉人河南振宇置业有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长何信丽

审判员张某甲

代理审判员周建强

二Ｏ一二年三月九日

书记员李翔