原公诉机关（略）人民检察院。

上诉人（原审被告人）叶某，绰号“X”，男，X年X月X日出生，汉族，广东省广州市人，初中文化，个体户，住（略）。因涉嫌犯非法经营罪于2011年4月14日被益阳市公安局直属分局刑事拘留，同年5月19日被执行逮捕。现押益阳市第二看守所。

辩护人涂某某，湖南某方律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）邱某，绰号“X”，女，X年X月X日出生，汉族，湖南某（略）花鼓剧团职工，住（略）。曾因犯非法经营罪于2006年11月被本院判处有期某刑二年，缓刑三年，并处罚金四万元；又因涉嫌犯非法经营罪于2011年4月13日被益阳市公安局直属分局刑事拘留，同年5月19日被执行逮捕，同年6月16日被取保候审，同年9月6日经（略）人民法院决定被执行逮捕。现押益阳市第二看守所。

辩护人徐某某，湖南某方律师事务所律师。

辩护人贾某，湖南某剑律师事务所律师。

原审被告人王某，男，X年X月X日出生，汉族，湖南某益阳市人，初中文化，农民，住（略）。因涉嫌犯非法经营罪于2011年4月13日被益阳市公安局直属分局刑事拘留，同年5月13日被取保候审，同年8月24日经（略）人民法院决定被执行逮捕。2011年12月2日因判处缓刑经（略）人民法院决定予以释放。

原审被告人刘某乙，男，X年X月X日出生，汉族，湖南某益阳市人，初中文化，无业，住（略）。因涉嫌犯非法经营罪于2011年4月13日被益阳市公安局直属分局刑事拘留，同年5月10日被取保候审，同年8月24日经（略）人民法院决定被执行逮捕。2011年12月2日因判处缓刑经（略）人民法院决定予以释放。

原审被告人兰某，男，X年X月X日出生，汉族，湖南某益阳市人，初中文化，农民，户籍所在地（略），现住（略）。因涉嫌犯非法经营罪于2011年4月13日被益阳市公安局直属分局刑事拘留，同年5月10日被取保候审，同年8月24日经（略）人民法院决定被执行逮捕。2011年12月2日因判处缓刑经（略）人民法院决定予以释放。

原审被告人邹某，男，X年X月X日出生，汉族，湖南某益阳市人，初中文化，农民，住（略）。因涉嫌犯非法经营罪于2011年4月13日被益阳市公安局直属分局刑事拘留，同年5月9日被取保候审，同年8月24日经（略）人民法院决定被执行逮捕。2011年12月2日因判处缓刑经（略）人民法院决定予以释放。

原审被告人崔某，绰号“X”，男，X年X月X日出生，汉族，湖南某益阳市人，小学文化，农民，住（略）。因涉嫌犯非法经营罪于2011年4月13日被益阳市公安局直属分局刑事拘留，同年5月9日被取保候审，同年9月30日经（略）人民法院决定被重新取保候审。

原审被告人余某，绰号“X”，女，X年X月X日出生，汉族，湖南某益阳市人，高中文化，无业，户籍所在地（略），现住（略）。因涉嫌犯非法经营罪于2011年4月29日被益阳市公安局直属分局刑事拘留，同年5月5日被取保候审，同年9月30日经（略）人民法院决定被重新取保候审。

（略）人民法院审理（略）人民检察院指控被告人叶某、邱某、王某、刘某乙、兰某、邹某、崔某、余某犯非法经营罪一案，于二0一一年十一月二十三日作出（2011）赫刑初字第X号刑事判决。叶某、邱某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案的事实清楚，决定不开庭进行审理。现已审理终结。

一审判决认定，被告人叶某、邱某采取网络收受投注的方式，合伙从事“六合彩”做庄。被告人叶某在“皇朝金岸”网站注册账号，被告人邱某将叶某注册的账号交给其发展的下线，下线用账号通过网络报单，庄家叶某和邱某按报单金额的11%返还佣金给下线，设置1：42的赔率，在“六合彩”开奖后根据中奖号码的输赢进行结算。从2010年10月至2011年4月13日，被告人叶某、邱某共接受被告人邹某、刘某乙、王某、兰某、崔某、余某和廖某（另案处理）等人的报单50余某，金额约255万元。其中，被告人邹某自2011年2月开始向邱某报单18期，金额共计150万余某，其中收受下线“才鱼子”、熊某丁等人的报单6万余某，自己买码约144万余某。被告人王某自2011年3月开始伙同王某（在逃）向邱某报单6期，金额共计30万余某，其中接受下线“君子”等人的报单12万余某，王某自己买码8万余某，王某买码10万余某。被告人刘某乙自2010年10月开始向邱某报单50余某，金额共计15万余某，其中接受下线张某某的报单9万余某，自己买码6万余某。被告人兰某自2011年2月开始向邱某报单20余某，金额共计17万余某，其中接受下线“老五”、“小七”等人的报单8万余某，自己买码9万余某。被告人崔某自2011年3月开始向邱某报单15期，金额共计10万余某，其中接受下线张某某等人报单8万余某，崔某己买码2万余某。被告人余某自2011年3月开始借用廖某的账号向邱某报单14期，金额共计13万余某，其中接受下线冷某戊、刘某己报单2万余某，自己买码11万余某。案发后，八被告人均被公安机关抓获归案。被告人邹某、王某、刘某乙、兰某、崔某、余某的违法所得均已被公安机关追缴。被告人邱某提供线索，协助公安机关抓获犯罪嫌疑人，从而得以侦破一容留他人吸毒案件。上述事实有公诉机关提供的证人石某丙、熊某丁、冷某戊、刘某己证言、相关书证及各被告人的供述证实。

一审法院认为，被告人叶某、邱某违反国家规定，利用“六合彩”采用网络形式收受投注，扰乱市场秩序，情节特别严重；被告人王某、刘某乙、兰某、邹某、崔某、余某利用“六合彩”收受投注，扰乱市场秩序，情节严重。八被告人的行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中被告人叶某、邱某均起主要作用，系主犯，均应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人邹某、刘某乙、王某、兰某、崔某、余某均起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人邱某提供线索，从而得以侦破其他案件，有立功表现，依法可以从轻处罚。但被告人邱某曾因犯非法经营罪被判处刑罚，有犯罪前科，可酌情从重处罚。鉴于被告人叶某、邱某在庭审中自愿认罪，被告人邹某、王某、刘某乙、兰某、崔某、余某在案发后积极退赃，有悔罪表现，均可酌情从轻处罚。根据被告人王某、刘某乙、兰某、崔某、邹某、余某的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑对其所居住的村委没有重大不良影响，可宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十八条，第七十二条第一、三款，第七十三条，第五十二条，第五十三条之规定，以被告人叶某犯非法经营罪，判处有期某刑七年，并处罚金十万元。以被告人邱某犯非法经营罪，判处有期某刑五年，并处罚金八万元。以被告人王某犯非法经营罪，判处有期某刑三年，缓刑四年，并处罚金五万元。以被告人刘某乙犯非法经营罪，判处有期某刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金四万元。以被告人兰某犯非法经营罪，判处有期某刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金三万元。以被告人邹某犯非法经营罪，判处有期某刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金三万元。以被告人崔某犯非法经营罪，判处有期某刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金二万元。以被告人余某犯非法经营罪，判处拘役五个月，缓刑十个月，并处罚金一万元。

叶某上诉提出，系初犯且自愿认罪，一审量刑过重；没有实得利益，不应判处罚金。

邱某上诉提出，系自愿认罪且有立功表现，一审量刑过重；没有实得利益，不应判处罚金。

邱某的辩护人贾某还提出，邱某系从犯，请求对邱某适用缓刑。

经审理查明：2010年10月至2011年4月，上诉人（原审被告人）叶某、邱某采取网络收受投注的方式，从事“六合彩”非法经营活动。叶某在“皇朝金岸”网站注册账号，设置1：42的赔率。邱某将叶某注册的账号交给其发展的下线，下线通过网络报单，叶某、邱某再按报单金额的11%返还佣金给下线，在“六合彩”开奖后根据中奖号码的输赢进行结算。2010年10月至2011年2月上旬，由邱某从下线处收集码单，邱某得1%佣金，2011年2月至2011年4月，邱某与叶某合伙坐庄。从2010年10月至2011年4月13日，叶某、邱某共接受原审被告人邹某、刘某乙、王某、兰某、崔某、余某和廖某（另案处理）等人的报单50余某，金额255万元。其中，原审被告人邹某自2011年2月开始向邱某报单18期，金额共计150万余某，其中收受下线“才鱼子”、熊某丁等人的报单6万余某，自己买码约144万余某。被告人邹某按收单金额的1%得佣金，其余10%返还给其下线。原审被告人王某自2011年3月开始伙同王某（在逃）向邱某报单6期，金额共计30万余某，其中接受下线“君子”等人的报单12万余某，王某自己买码8万余某，王某买码10万余某。被告人王某和王某均按收单金额的1%得佣金，其余某还给其下线。原审被告人刘某乙自2010年10月开始向邱某报单50余某，金额共计15万余某，其中接受下线张春梅的报单9万余某，自己买码6万余某。被告人刘某乙按收单金额的1%得佣金，其余某还给其下线。被告人兰某自2011年2月开始向邱某报单20余某，金额共计17万余某，其中接受下线“老五”、“小七”等人的报单8万余某，自己买码9万余某。被告人兰某按收单金额的1%得佣金，其余某还给其下线。被告人崔某自2011年3月开始向邱某报单15期，金额共计10万余某，其中接受下线张某某等人报单8万余某，崔某己买码2万余某。被告人崔某按收单金额的1%得佣金，其余某还给其下线。被告人余某自2011年3月开始借用廖某的账号向邱某报单14期，金额共计13万余某，其中接受下线冷某戊、刘某己报单2万余某，自己买码11万余某。被告人余某将上线邱某返还的佣金全部返还给了其下线。案发后，八被告人均被公安机关抓获归案。被告人邹某、王某、刘某乙、兰某、崔某、余某的违法所得均已被公安机关追缴。被告人邱某提供线索，协助公安机关抓获犯罪嫌疑人，从而得以侦破一容留他人吸毒案件。

上述事实，有下列经一审庭审质证的证据证明：

1、被告人供述

（1）原审被告人叶某的供述证明，2010年10月至2011年4月，叶某在“皇朝金岸”网站注册了几个账号，交给邱某发展下线，叶某与邱某合伙从事地下六合彩做庄X余某，合作方式为叶某占7成，邱某占3成，到最后几期，因叶某输了钱，就改由邱某占7成，叶某占3成。他通过户名为周某彬的账户与邱某进行码款结算。

（2）原审被告人邱某的供述证明，邱某与叶某从2010年10月开始合伙接受下线码单，按11%的比例返还佣金给下线。2010年10月至2011年2月上旬，由邱某从下线处收集码单，邱某得1%佣金，2011年2月至2011年4月，邱某与叶某合伙坐庄，叶某占7成，邱某占3成，案发前的最后2期，因叶某输了太多的钱，就改为邱某占7成，叶某占3成。邹某报单150万元、廖某报单20余某元、余某借用廖某的账号报单13万元、兰某报单17万元、崔某报单10万元、刘某乙报单15万元、王某与王某一起报单30余某元。扣押的9份码单是32期某40期某线中奖及部分写单情况。

（3）原审被告人邹某的供述证明，邹某从2011年2月中旬开始为上线“嫂子”（即邱某）收集码单，累计18期，金额150万元左右，其中自己买码144万多元，下线“才鱼子”、熊某丁报单5、6万元。邹某按码款1%的比例得佣金。

（4）原审被告人刘某己供述证明，刘某乙从2010年10月至2011年4月为上线邱某收集码单50多期，通过电脑在互联网上报单，金额共计约15万元，其中下线张春梅帮忙收单约9万元，自己约买码6万元。若买中特码，庄家按42倍返回。刘某乙得1%的佣金，其余某还给他的下线。

（5）原审被告人王某的供述证明，王某从2011年3月开始和王某一起为上线邱某收集码单6、7期，金额共计30万元，他本人买码8万余某，王某买码10万余某，接受下线“君子”等人的报单12万余某。王某和王某各得1%的佣金。

（6）原审被告人兰某的供述证明，2011年2月至3月，兰某接单并自己买码，按照“嫂子”提供的报单网站账户和密码，将下线“老五”等人报来的数字直接填写在网站中发送给她，共报单20余某，金额共计17万元，其中下线报单7、8万元，自己买了9万元。兰某从中得1%的手续费。

（7）原审被告人崔某的供述证明，2011年3月初至4月12日，崔某通过网络向邱某报单15、16期，金额共计10万多元，下线张某某等人共报单8万元左右，崔某本人买码2万元，自己得1%的手续费。

（8）原审被告人余某的供述证明，自2011年3月初，余某借用廖某的账号和密码通过网络直接向廖某的上线报单13万多元，其中自己买了11万元，下线冷某戊、刘某乙等人共买了2万多元。廖的上线返还的10%佣金全部返给了下线。

2、同案人廖某的供述证明，廖某从2011年3月初开始为上线“嫂子”（即邱某）进行地下六合彩收单，通过网络进行投注，银行转账支付码款，累计接单14期，收受投注20万元。“余某”通过廖某的账户向邱某报单10多万元。

3、证人证言

（1）证人石某庚证言证明，石某丙系邹某之妻，因邹某常买码争吵过，邹某买码144多万元。

（2）证人熊某辛证言证明，2011年3月中旬，熊某丁在邹某手中买过四次码。

（3）证人冷某壬证言证明，冷某戊于2011年3月中旬至4月28日在余某手中买过十几期某，余某还10%的佣金。

（4）证人刘某己证言证明，刘某乙于2011年3月至4月在余某手中买过六、七千元码，按10%返还佣金。

4、银行账户历史交易明细证明，2010年10月22日至2011年4月14日，叶某通过户名为周某彬的账户与邱某之间码款往来情况。

5、扣押物品清单及码单证明，公安机关扣押邱某的码单9份、王某的码单4份、余某的码单4份。

6、湖南某农村信用社存、取款凭条证明，刘某乙向邱某报单支付码款的部分情况。

7、（略）人民法院（2006）赫刑初字第X号刑事判决书证明，邱某曾因犯非法经营罪于2006年11月被判处有期某刑二年，缓刑三年，并处罚金四万元。

8、益阳市公安局禁毒支队二大队出具的情况说明、询问笔录、立案决定书、彭某的强制措施材料和讯问笔录证明，邱某提供彭某的犯罪线索，协助公安机关抓获容留他人吸毒的犯罪嫌疑人彭某，具有立功表现。

9、益阳市公安局直属分局追缴违法所得决定书证明，被告人邹某、王某、刘某乙、兰某、崔某、余某的违法所得均已由公安机关追缴。

10、户籍资料证明，八被告人的身份情况。

11、到案经过证明，八被告人均系被公安机关抓获归案。

本院认为，上诉人（原审被告人）叶某、邱某违反国家规定，利用“六合彩”采用网络形式收受投注，扰乱市场秩序，情节特别严重；原审被告人王某、刘某乙、兰某、邹某、崔某、余某利用“六合彩”收受投注，扰乱市场秩序，情节严重。其行为均已构成非法经营罪。邱某的辩护人贾某提出，邱某系从犯。经查，在共同犯罪中，邱某只有部分犯罪系与叶某合伙坐庄，且合伙坐庄所占比例较小，可认定邱某系从犯。辩护人提出的该辩护理由成立，予以采纳。在共同犯罪中，叶某起了主要作用，系主犯，按照其所参与的全部犯罪处罚；邱某、王某、刘某乙、兰某、邹某、崔某、余某起了次要作用，均系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。邱某提供线索，从而得以侦破其他案件，有立功表现，依法可以从轻处罚。叶某、邱某、邹某、王某、刘某乙、兰某、崔某、余某在案发后，均有悔罪表现，可酌情从轻处罚。叶某、邱某均上诉提出，没有实得利益，不应判处罚金。经查，叶某、邱某共同非法经营地下六合彩50余某，在连续犯罪过程中，每期某有盈亏，因此，一审判决对其判处罚金并无不当。该上诉理由不能成立。但根据本案实际情况，叶某、邱某均未实际获利，可对其从轻处罚。根据邱某、王某、刘某乙、兰某、崔某、邹某、余某的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑对其所居住的社区X村委没有重大不良影响，可宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十八条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（三）项之规定，判决如下：

一、维持（略）人民法院（2011）赫刑初字第X号刑事判决对上诉人（原审被告人）叶某、邱某的定罪和对原审被告人王某、刘某乙、兰某、邹某、崔某、余某的定罪量刑部分。

二、撤销（略）人民法院（2011）赫刑初字第X号刑事判决对上诉人（原审被告人）叶某、邱某的量刑部分。

三、上诉人（原审被告人）叶某犯非法经营罪，判处有期某刑五年，并处罚金十万元（已缴纳三万元）。

（刑期某判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期某日，即至2016年4月13日止。）

四、上诉人（原审被告人）邱某犯非法经营罪，判处有期某刑三年，缓刑五年，并处罚金八万元（已缴纳）。

（缓刑考验期某从判决确定之日起计算。）

本判决为终审判决。

审判长倪新献

审判员易政兴

代理审判员徐某波

二O一二年三月七日

书记员熊某丁奇

附录：

《中华人民共和国刑法》

第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期某刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期某刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;

(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;

(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期某、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;

(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。

第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。

对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。

对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。

第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期某刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周某的人、怀孕的妇女和已满七十五周某的人，应当宣告缓刑：

(一)犯罪情节较轻;

(二)有悔罪表现;

(三)没有再犯罪的危险;

(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期某内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。

被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。

第七十三条拘役的缓刑考验期某为原判刑期某上一年以下，但是不能少于二个月。

有期某刑的缓刑考验期某为原判刑期某上五年以下，但是不能少于一年。

缓刑考验期某，从判决确定之日起计算。

第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条罚金在判决指定的期某内一次或者分期某纳。期某不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。