原公诉机关焦作市X区人民检察院。

上诉人（原审被告人）张某甲，女，X年X月X日出生。

上诉人（原审被告人）李某某，女，X年X月X日出生。

原审被告人马某，女，X年X月X日出生。

原审被告人栗某，女，X年X月X日出生。

原审被告人张某乙，女，X年X月X日出生。

焦作市X区人民法院审理焦作市X区人民检察院指控原审被告人马某、张某甲、李某某、栗某、张某乙犯非法经营罪一案，焦作市X区人民法院于2010年6月4日做出（2010）山刑初字第X号刑事判决。宣判后，公诉机关以对被告人马某、张某甲适用法律不当，量刑畸轻为由提出抗诉，被告人马某、张某甲以量刑过重为由提出上诉，焦作市中级人民法院于2010年11月1日，作出（2010）焦刑一终字第X号刑事裁定，以原判事实不清为由发回山阳区人民法院重审。该院于2011年11月1日做出（2010）山刑初字第87-X号刑事判决。原审被告人张某甲、李某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。

原判认定：

1、2005年10月份，被告人马某经蒋红梅介绍，向河南某福实业有限公司缴纳了16800元加盟费后，于2005年11月7日在焦作市X路蓝波湾超市对面开设幸福之家超市，后于2006年4月份搬到解放路X巷南某苑X号楼X号经营。被告人马某为获取群众入股金额的高额提成，违反国家规定扰乱市场经济秩序，以每股520元、每10天返利1次、每次返利70余元、共返12次利的方式，诱使327名群众购买河南某福有限公司股权13005股，总金额（略）元，后经公安机关追回（略）.76元，并已发还入股群众。造成损失（略）元。

认定上述事实的证据有：

（1）被告人马某的供述与辩解，证明2005年10月份其在朋友蒋红梅的介绍下对幸福有限公司考察，认为生意可做，2005年10月31日，其向幸福有限公司缴纳了16800元加盟费，自己办一个加盟店，公司奖给其一辆白色昌河面包车。其即开始在焦作经营幸福之家超市，每卖出一股其可得24元的提成，其经营幸福之家超市期间共有327名群众购买幸福有限公司股权13005股，总金额（略）元，造成损失（略）元。

（2）焦作市公安局山阳分局经侦大队出具的关于幸福之家马某店的情况说明以及受骗群众报案汇总表，证明马某自2005年11月份以来，实际吸收股民327人，购买幸福有限公司股权13005股，以及追回发还入股群众入股款情况。

（3）证人曹XX的证言，证明其在2006年春节前经马某介绍，开始购买幸福有限公司股权，共购买了307股，并将钱交给马某的事实。

（4）证人李XX、国XX、张XX、孟XX、冯XX、张某X、高XX的证言，均证明从2005年11月份至2006年8月通过马某的介绍以每股520元入股幸福之家，幸福公司每10天返利1次、每次返利70余元、共返12次利的事实。

（5）通过被告人马某入股幸福之家群众的报案材料以及股民登记表、身份证（复印件）、含权消费会员申请表、订某、分红证、消费返利卡等书证，证明这些群众是在马某店购买的幸福之家股权并造成了除得到部分分红外，大部分入股资金无法追回的事实。

（6）河南某方会计师事务所有限责任公司出具的关于本案中马某经营幸福之家超市的入股数额、经营数额、造成损失数额的四方专审（2007）X号审计报告，证明有327名群众在马某经营的幸福之家超市购买幸福有限公司股权13005股，总金额（略）元，造成损失（略）元。

（7）被告人马某身份证明。

2、2006年6月至8月，被告人张某甲经过马某介绍在其家中经营幸福之家超市，为获取群众入股金额的高额提成，违反国家规定扰乱市场经济秩序，以每股520元、每10天返利1次、每次返利70余元、共返12次利的方式，诱使74名群众购买幸福实业有限公司股权4716股，总金额（略）元，后经公安机关追回792428.76元，并已返还入股群众。造成损失（略）元。

认定上述事实的证据有：

（1）被告人张某甲的供述与辩解，证明2006年3月份左右，马某和李某某开始给其介绍幸福之家超市的情况，后来马某带领其到郑州参观幸福之家公司和超市，其决定加盟开幸福之家超市，其一共售出4199股，共计（略）元，以自己亲属的名义出资购买280股，并将股民缴纳的现金直接或者通过银行汇给幸福实业有限公司会计郝XX。

（2）证人朱某证言，证明2006年7月份，张某甲给其介绍幸福之家，其分三次购买了62400元的股份，将钱交给了张某甲，2006年7月22日返了一次利，返还了7100元。

（3）通过被告人张某甲入股幸福之家群众王XX、王一X等的报案材料，以及股民登记表、身份证（复印件）、含权消费会员申请表、订某、分红证、消费返利卡等书证，证明这些群众是在张某甲店购买的幸福之家股权并造成了除得到部分分红外，大部分入股资金无法追回的事实。

（4）焦作市公安局山阳分局经侦大队出具的关于幸福之家张某甲店的情况说明以及受骗群众报案汇总表，证明张某甲自2006年6月份以来，实际吸收股民74人，购买幸福实业有限公司股权4716股，以及追回发还入股群众入股款情况。

（5）河南某方会计师事务所有限责任公司出具的关于本案中张某甲经营的幸福之家超市的入股数额、经营数额、造成损失数额的四方专审（2007）X号审计报告，证明有74名群众在张某甲经营的幸福之家超市购买幸福实业有限公司股权4716股，总金额（略）元，造成损失（略）元。

（6）被告人张某甲身份证明。

3、2006年6月至8月，被告人李某某通过马某介绍在其家中经营幸福之家超市期间，为获取群众入股金额的高额提成，违反国家规定扰乱市场经济秩序，以每股520元、每10天返利1次、每次返利70余元、共返12次利的方式，诱使50名群众购买幸福公司股权2170股，总金额（略）元，后经公安机关追回331088.59元，并已发还入股群众。造成损失843728元。

认定上述事实的证据有：

（1）被告人李某某的供述与辩解，证明2005年10月份，其看到马某在市委南某租有门面，并办有营业执照，到郑州看到幸福公司也有营业执照，便和申玲玲、李某玲、崔爱霞、王文兰共同出资16800元在焦作市百货大楼步行街开了一个幸福之家加盟店，后来由于管理不善，对不上账，郑州幸福公司让其分开干，其没有再开店，在自己家联系亲戚朋友入股，一共发展了50人2170股，经营总金额（略）元。

（2）焦作市公安局山阳分局经侦大队出具的关于幸福之家李某某店的情况说明以及受骗群众报案汇总表，证明李某某自2006年4月份以来，实际吸收股民50人，购买幸福公司股权2170股，以及追回发还入股群众入股款清单情况。

（3）通过被告人李某某入股幸福之家群众柴XX、卢XX等的报案材料，以及股民登记表、身份证（复印件）、含权消费会员申请表、订某、分红证、消费返利卡等书证，证明这些群众是在李某某店购买的幸福之家股权并造成了除得到部分分红外，大部分入股资金无法追回的事实。

（4）河南某方会计师事务所有限责任公司出具的关于本案中李某某经营的幸福之家超市的入股数额、经营数额、造成损失数额的四方专审（2007）X号审计报告，证明有50名群众在李某某经营的幸福之家超市购买幸福实业有限公司股权2170股，总金额（略）元，造成损失843728元。

（5）被告人李某某身份证明。

4、2006年6月至8月，被告人栗某经过张某甲介绍在其家中经营幸福之家超市期间，为获取群众入股金额的高额提成，违反国家规定扰乱市场经济秩序，以每股520元、每10天返利1次、每次返利70余元、共返12次利的方式，诱使15名群众购买幸福实业有限公司股权1243股，总金额596640元，后经公安机关追回90984.94元，并已发还入股群众。造成损失413293元。

认定上述事实的证据有：

（1）被告人栗某的供述与辩解，证明2006年6月份其经张某甲介绍，开始在其家中经营幸福之家超市，其共向15名群众销售幸福之家股权1243股。

（2）焦作市公安局山阳分局经侦大队出具的关于幸福之家栗某店的情况说明以及受骗群众报案汇总表，入股款清单，证明栗某自2006年6月份以来，实际吸收股民15人，购买幸福公司限公司股权1243股，以及追回发还入股群众情况。

（3）通过被告人栗某入股幸福之家群众于武X、宋XX等的报案材料，以及股民登记表、身份证（复印件）、含权消费会员申请表、订某、分红证、消费返利卡等书证，证明这些群众是在栗某店购买的幸福之家股权并造成了除得到部分分红外，大部分入股资金无法追回的事实。

（4）河南某方会计师事务所有限责任公司出具的关于本案中栗某经营的幸福之家超市的入股数额、经营数额、造成损失数额的四方专审（2007）X号审计报告。，证明有15名群众在栗某经营的幸福之家超市购买幸福实业有限公司股权1243股，总金额596640元，造成损失413293元。

（5）被告人栗某身份证明。

5、2006年6月至8月，被告人张某乙经过张某甲介绍在其家中经营幸福之家超市期间，为获取群众入股金额的高额提成，违反国家规定扰乱市场经济秩序，以每股520元、每10天返利1次、每次返利70余元、共返12次利的方式，诱使14名群众购买幸福公司股权460股，总金额220800元，后经公安机关追回56707.22元，并已发还入股群众。造成损失161741元。

认定上述事实的证据有：

（1）被告人张某乙的供述与辩解，证明其于2006年6月8日经张某甲的介绍，其交给张某甲了16800元加盟费，开始在家经营幸福之家超市，一共发展了14个股民，收取了20多万元，都交给张某甲了，在返了四五次利后，就不见返了，后来其去找张某甲才知道郑州公司的人出事跑了。

（2）焦作市公安局山阳分局经侦大队出具的关于幸福之家张某乙店的情况说明以及受骗群众报案汇总表，入股款清单，证明张某乙自2006年6月份以来，实际吸收股民14人，购买幸福实业有限公司股权460股，以及追回发还入股群众情况。

（3）通过被告张某乙枝入股幸福之家群众王二X、贺XX等的报案材料，以及股民登记表、身份证（复印件）、含权消费会员申请表、订某、分红证、消费返利卡等书证，证明这些群众是在栗某店购买的幸福之家股权的事实。

（4）河南某方会计师事务所有限责任公司出具的关于本案中张某乙经营的幸福之家超市的入股数额、经营数额、造成损失数额的四方专审（2007）X号审计报告，证明有14名群众在张某乙经营的幸福之家超市购买幸福实业有限公司股权460股，总金额220800元，造成损失161741元。

（5）被告人张某乙身份证明。

本案的综合证据有：

（1）证人晋某证言，证明其在2004年4月7日出资成立河南某福实业有限公司，2005年11月因传销，被工商局处罚二万元，2006年元旦后幸福公司开始实行销售赠股返利分红的经营模式，至2006年8月2日，幸福公司被郑州市X区工商局查封。马某刚开始在焦作开加盟店时曾给过她7%的管理费。

（2）证人牛某某的证言，证明其于2006年元月份担任幸福公司副总经理，负责焦作、新某、原阳、延津、开封、安阳地区X区，其负责马某店、张某甲店、李某某店、栗某店、张某乙店、申玲玲店等几家店的发货、返还红利资金的协调。

（3）证人郝XX的证言，证明其于2004年11月到幸福公司担任会计，其经常到焦作马某、张某甲处收取股民资金或者电汇，然后发给马、张某权证，将收取的资金交给晋某。

（4）证人葛XX的证言，证明其听马某介绍说开幸福之家加盟店可以赚钱，遂向幸福公司缴纳了16800元加盟费，于2006年4月28日在济源成立了幸福公司加盟店，共吸收股民入股3661股，吸收股金（略）元，造成损失（略）元。

（5）安阳市公安局经侦支队出具的本案的发破案经过及河南某公安厅关于要求各地公安机关对河南某幸福实业有限公司专卖店店长依法查处的通知。

（6）河南某安阳市中级人民法院（2007)安刑初字第X号刑事判决书，证明幸福公司的主要领导，犯集资诈骗罪被判处刑罚。

（7）河南某济源市人民法院（2007）济刑初字第X号刑事判决书，证明济源幸福之家超市经理葛XX，犯非法经营罪被判处刑罚。

（8）焦作市公安局山阳分局经侦大队出具的抓获证明，五被告人经营幸福之家超市现场照片。

9、山阳分局证明一份，证明张某甲积极协助配合公安机关将其他四名被告抓获，有立功表现。

依据上述事实和证据，山阳区人民法院认为，被告人马某、张某甲、李某某、栗某、张某乙为获取高额销售提成，违反国家规定、扰乱市场秩序，情节严重，五被告人的行为均构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立，予以支持。本案中，五被告人经营过程中本人均有入股，虽然最终给其本人也造成了损失，但此入股为获得提成的主观故意未改变，故五被告人及辩护人关于其本人入股的金额以及返还的店补应予以扣除的辩称不予采纳。被告人马某不认为公诉机关指控的行为构成犯罪，主观上没有主动投案的意思，故辩护人关于马某构成自首的辩称不予采纳。本案中，几名被告人均系为了获取提成加盟幸福公司，进而非法经营的，故被告人的辩护人关于被告人张某甲、主观上没有犯罪故意的辩称不予采纳。但应当指出，五名被告人在主观故意上亦仅是为了获取入股提成，入股群众的损失主要还是由幸福公司晋某、郝XX等人集资诈骗造成的，五名被告人在本案中亦有数额不等的损失。综上，被告人马某、张某甲、李某某、栗某、张某乙等人已构成非法经营罪，但系初犯，且主观恶性较小，可以酌情从轻处罚。被告人栗某、张某乙自愿认罪，认罪态度较好，没有再犯罪的危险。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项、第七十二条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，判决，被告人马某犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币100000元。被告人张某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币60000元。被告人李某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元。被告人栗某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币10000元。被告人张某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元。罚金于本判决生效后三个月内缴于本院。

上诉人张某甲上诉提出，其有自首和立功行为，犯罪的主观恶性小，社会危害小，自己也是受害人，且孩子不满一岁，请求判处缓刑。

上诉人李某某上诉提出，因同案犯上诉以及公诉机关对同案犯抗诉被上级法院发回重审，原判在没有新某事实和证据的情况下，加重对其的处罚不当，与同案犯以及同类案件相比较，对其的量刑畸重，请求改判缓刑。

本院经审理查明的事实与原判认定的事实相同。原判认定的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。

另查明，焦作市公安局山阳分局在办理本案被告人涉嫌非法吸收公众存款一案时，被告人XXX协助山阳公安分局，将被告人马某、栗某、张某乙、李某某四人抓获。

上述事实有下列经过一审举证、质证的证据证实：

1、焦作市公安局山阳分局的证明，证实张某甲配合公安机关，将马某、栗某、张某乙、李某某抓获，有立功表现。

2、山阳公安分局民警郭建民、毋艳军的证明，证实的内容与山阳公安分局的证明内容相同。

本院认为：被告人马某、张某甲、李某某、栗某、张某乙为获取高额销售提成，违反国家规定，非法吸收他人股金，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均构成非法经营罪。被告人XXX协助公安机关抓获其他同案犯，有立功表现，可以从轻处罚；其上诉称自己有自首的理由，经查没有事实依据，本院不予采纳。上诉人李某某在本案发回重审期间，有违反取保候审有关规定的行为，原判对其不再适用缓刑，符合法律规定，其认为原判对其加重处罚，要求改判缓刑的理由，本院不予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第五十二条、第五十三条、第六十八条、第七十二条、《最高人民法院〈关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释〉》第五条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：

一、维持焦作市X区人民法院（2010）山刑初字第87-X号刑事判决的对被告人马某、李某某、栗某、张某乙的判决以及对被告人张某甲的定罪部分。

二、撤销该判决对被告人张某甲的量刑部分。

三、被告人张某甲犯违法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币60000元。

（刑期从判决执行之日起计算，罚金于本判决生效三个月内缴纳。）

本判决为终审判决。

审判长李某成

审判员李某生

审判员张某国

二0一二年二月二十日

书记员王艳丽