上诉人（原审被告）文某甲，男，X年X月X日出生，汉族，现住x，农民（未出庭）。
上诉人（原审被告）文某乙，男，X年X月X日出生，汉族，现住x，农民。
上诉人（原审被告）姜某，女，X年X月X日出生，汉族，住x，农民（文某甲、文某乙之母）。
三上诉人共同委托代理人赵义山，陕西汉钟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李某，男，X年X月X日出生，汉族，住x，农民。
委托代理人杜安定，留坝县X镇法律服务所法律工某者。
李某诉文某甲、文某乙、姜某合伙协议纠纷一案，留坝县人民法院审理后，作出（2010）留民初字X号民事判决，文某甲、文某乙、姜某不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人文某乙、姜某及其委托代理人赵义山，被上诉人李某及其委托代理人杜安定到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：李某与文某举曾系留坝县二建司职工。2006年初，李某利用其保管的“陕西兴洲建筑安装有限公司留坝分公司”资质及公章(该公司负责人系李某温，已于2006年10月29日经营期限界满)，与文某举二人在留坝县境内承包建筑工某。同年3月至2009年1月，承建有留坝县秦深深工某有限公司车间改造工某、留坝县X组道路路基、排水工某、留坝县妇幼保健站办公楼改建、维修项目工某、留坝县X村委会活动中心新建工某等大小工某18个(不含零星工某)。2009年1月15日，文某举因车祸死亡。2009年2月19曰至3月9日期间，文某举之子文某乙、文某甲出面与李某协商，双方达成四份书面协议：l、将部分建筑工某使用机械、工某、库存建筑材料等折价，李某按折价50％取得所有权；2、工某使用文某举个人所有的钢模板等器俱给付2006年至2008年三年租赁费1万元，从合作工某款中列支；3、对武关驿镇X村活动室已完工某础工某进行决算，由原告付被告决算差价50％即5000元，含税支付被告7000元。其余未完工某转给原告负责经营。其后，双方在清收债权过程中发生纠纷，原告诉至法院。
原审法院认为：原告主张其与文某举系合伙关系，虽未提交书面合伙协议，但证人证言与原告提交的工某合同、结某、工某表等其他书面证据均能证明．其与文某举系合伙关系；原告与二被告在文某举死亡后，分别对合伙期间购置的设备、库存材料及未完工某转卖原告等处理协议，进一步证实了原告与文某举系合伙关系。原告要求确认其与文某举系合伙关系的请求，依法予以支持。被告关于证人与本案存在利害关系、原告系聘用会计的辩解意见，不能成立。原告所诉分割合伙盈余利润之请求，应待本案审理终结某另案主张权利，本案中不宜合并审理。鉴于原告庭审中放弃相关诉讼请求，后提交书面撤诉申请，依法应予准许。依据最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)》第五十条之规定，判决如下：原告李某与文某举2006年3月至2009年1月15日期间所承建工某为双方合伙。
案件受理费11387元，依法减半收取5643.50元，诉讼保全费636元，合计6279.50元。原告李某承担5643.50元，被告文某乙、文某甲、姜某共同承担636元。
文某甲、文某乙、姜某针对上述判决提出以下上诉理由和请求：1、上诉人文某甲、文某乙之父文某举生前征得陕西兴州建筑安装有限公司留坝分公司企业法定代表人李某温同意，使用了该公司资质、印鉴对外参加招投标和签订工某合同，而不是一审判决认定的李某利用其保管公司资质、印鉴的便利与文某举合伙，上述事实认定不准确；2、文某举从2006年至2008年三年时间里共对外签订14份工某合同，在签订的合同中，其中大部分合同都是文某举签约的，留坝县粮食购销企业资产管理中心这份合同有李某签字，是因为被上诉人李某保管着这份合同，有补签名嫌疑，由于文某举死亡，现无法质证。从以上签订合同事实上可以证明，对外承揽工某是文某举一人，被上诉人李某只是文某举聘用的会计，一审法院认定两人合伙，没有依据；3、被上诉人李某2006年被文某举聘用会计后，没投资一分钱，现有的机器设备属于文某举个人购买。上诉人文某甲、文某乙2004年出去打工，文某举去世后在不了解情况下，轻信了被上诉人李某谎言，形成了4份协议，原审法院以此确认合伙关系成立，证据不足；4、一审法院依据考勤表、领取工某单、留坝县地税局缴税稽查情况的材料有李某签字，2007年5月文某举向留坝县信用社贷款10万元有李某担保等认定李某与文某举是合伙关系，证据不足；5、被上诉人李某向一审法院提供的15名证人证言，其中有10个证人证明的是“听别人说的，看样子他们关系好像合伙，不清楚”等词语，也未出庭作证，上述证人证言不能作为证据采信。虽然证人中有3人出庭作证，其中证人陈文某与李某是结某兄弟，证人付军是李某房客，均有利害关系，其证词不能作为定案证据采信；6、原审判决适用法律错误，合伙关系是否成立，应适用《民法通则》第31条的规定，看是否具备了合伙的各项条件。一审判决适用《民法通则若干意见》第50条的规定，认定合伙关系成立与查明的事实不符，其认定是错误的。请求二审法院撤销一审判决，确认文某举与被上诉人李某合伙关系无效。
被上诉人李某答辩称：1、李某温是陕西兴州建筑安装有限公司留坝分公司法定代表人，答辩人李某、文某举均找过李某温借用建筑资质和公司印鉴，承包工某后也不向公司缴纳管理费，该事实原审查的很清楚，被答辩人提出该事实一审没有查清是不正确的；2、被答辩人上诉认为文某举对外签订14份合同是文某举一人经营行为，与答辩人无关系，答辩人是文某举聘用的会计，是打工某，一审法院在没有书面协议的情况下确认合伙关系成立没有依据的上诉理由是不成立的。正因为无书面合同，才发生了这次诉讼，这是双方的失误。被答辩人怀疑答辩人在保管合同之际补签了名，为什么不去建设单位调取留存的工某合同作以验证；3、被答辩人与答辩人签订的4份协议，被答辩人认为轻信了答辩人谎言，答辩人使用了欺诈手段，被答辩人是成年人，且签订这几份协议时间很长，怎么能说是轻信、欺诈。答辩人与被答辩人签订的这4份协议，既是对答辩人与文某举散伙清算遗留问题处理结某，也是被答辩人对文某举与答辩人合伙关系存在的追认；4、答辩人在一审时提交的合同、结某、考勤表、借据、地税局证明材料，证明了答辩人与文某举共同在外承揽工某是合伙经营，不存在证据不充分；5、被答辩人对一审判决认定的证人证言不予认可，并说证人陈文某、付军与答辩人有利害关系。答辩人认为证人所作证词是真实客观的，也不存在利害关系，所证明的事实也是相符的，一审法院作为证据采信是正确的。请求二审法院驳回被答辩人上诉，维持原判。
经审理查明，一审判决认定的事实，三上诉人认为除“李某利用其保管的公司资质及公章与文某举在留坝县承包建筑工某”这一认定不明确，也没查清外，对其他认定的事实不持有异议，被上诉人李某当庭明确表态对一审判决认定的事实不持有异议。三上诉人二审庭审中提交以下证据，请求法庭主持质证、认证。1、文某举2006年以前在外面承包工某的合同、工某单、结某协议及记账单，用以证明2006年以前文某举一个人一直在外搞建筑、承包工某；并不是从2006年开始才和李某搞建筑，不需要和李某合伙；2、一审判决之后上诉人找到信用社郑东华、殡仪馆刘某平、陕西兴州建筑安装有限公司留坝分公司经理李某温写的证言，其证言与一审时所出示的证言有差异，请求二审在认定本案事实时注意；3、向殡仪馆索款提起诉讼后，留坝县人民法院给三上诉人送达的法律文某，以此证明三上诉人是文某举财产合法继承人，没有李某；4、在网上查询的陕西兴州建筑安装有限公司留坝分公司并没有被注销，以证明当时文某举挂靠是合法的；5、李某自己记的账册，从账册中看出被上诉人李某没有任何投资，以证明文某举与李某不是合伙关系。被上诉人李某对上述证据发表以下质证意见：1、对上诉人提举的第一组证据真实性无异议，但所需证明的目的持不同意见；2、对第二组证据三个证人证言不是新证据，不发表具体质证意见；3、对三上诉人提起对留坝县殡仪馆索款诉讼，李某不知情，法院依据案件受理程序给三上诉人送达的案件受理通知书不能证明什么问题；4、陕西兴州建筑安装有限公司留坝分公司注销不注销与本案无直接关系；5、提供的账册是李某记的，但账册显示我和文某举都没有投资。
另补充查明，1981年，留坝县X镇建筑队经县工某行政管理局批准注册登记更名为留坝县第二建筑工某公司，2000年留坝县第二建筑工某公司与陕西兴州建筑安装有限公司重组，变更登记为陕西兴州建筑安装有限公司留坝分公司，企业法定代表人李某温，该企业在2010年8月11日前因未进行企业年检，依法被公告注销。文某举、李某原系留坝县第二建筑工某公司职工，2000年公司重组时文某举离开公司，自谋工某。李某在公司重组后任公司会计。
本院认为：被上诉人李某作为一审原告，具状原审法院请求依法确认与文某举几年在外经营承包工某系合伙关系，为支持该主张，提举了工某合同、结某、工某表、借据、留坝县地税局证明材料等书面证据，同时还提交了文某举死亡后，与文某举之子文某甲、文某乙签订的对与文某举合伙期间购置的设备、库存材料及未完工某程遗留问题处理的四份协议，并申请了三位证人出庭作证。原审法院对被上诉人李某所提举证据综合评判后，确认李某与文某举（死亡前）为双方合伙是正确的，本院予以维持。三上诉人提出被上诉人李某与文某举生前确认为合伙，不符合《中华人民共和国民法通则》第三十一条所规定的确认合伙关系成立应具备的事实法律特征。经核查，被上诉人李某从2006年3月起至文某举车祸死亡前，共同在外承揽工某并负责管理的事实客观存在，并有证人陈文某、付军、任忠明出庭作证证明此二人是合伙关系，由于承揽工某行业的特殊性，几年来李某所记账册未反映出双方有投资行为，也未有分配利润情况。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十条规定：“当事人之间没有书面协议，又未经工某行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”依据上述法律规定，三上诉人之上诉理由与法律规定不相符合，本院依法不予采纳，其请求依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费100元，由上诉人文某甲、文某乙、姜某共同负担。
本判决为终审判决。
审判长赵春林
审判员韩新军
审判员陈朝晖
二O一一年三月一日
书记员曹倩茹
