上诉人（原审原告、反诉被告）李某。
委托代理人常宏伟，金博大律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）河南某商置业有限公司，住所地郑州市X区X路X号。
法定代表人黄某，该公司董事长。
委托代理人张某某，女，该公司法务人员。
上诉人李某与被上诉人河南某商置业有限公司（以下简称正商置业）劳动争议一案，郑州市X区人民法院于2010年10月16日作出（2009）管民初字第X号民事裁定书，裁定驳回李某的起诉。双方均不服提起上诉，本院于2011年3月2日作出（2011）郑民二终字第X号民事裁定书，裁定撤销原民事裁定，指令该院对本案进行审理。郑州市X区人民法院依法另行组成合议庭进行了审理，李某请求判令：1、正商置业按照合同约定向原告支付合同期内全部年薪中未支付的650000元；2、正商置业支付违法解除劳动合同赔偿金13238元；3、正商置业支付自2008年3月1日起至2008年9月30日扣除原告的工资35000元。正商置业反诉请求：1、依法确认正商置业解除劳动合同的决定正确、合法；2、判决李某退还正商置业预付的薪金600000元；3、判令李某承担本案诉讼费用。郑州市X区人民法院于2011年9月13日作出（2011）管民初字第X号民事判决，李某不服，向本院提起上诉。本院于2011年12月6日受理后，依法组成合议庭，于2012年1月10日公开开庭审理了本案，上诉人李某及其委托代理人常宏伟，被上诉人正商置业的委托代理人张某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2008年1月31日，李某（乙方）与正商置业（甲方）签订《劳动合同书》一份，主要约定：甲方聘请乙方担任甲方副总裁职务，负责甲方行政、品牌建设及企业上市筹划等企业管理工作，同时分管物业公司业务；该合同为固定期限合同，合同期自2008年3月1日起至2011年2月28日止。关于劳动报酬及支付方式，合同第三条约定：1、甲方为乙方提供年薪+奖金的劳动报酬；2、乙方享受的年薪为每年600000元；3、该合同签订之日起三日内，甲方向乙方支付三年年薪总额的50%，即900000元；4、三年年薪总额剩余的50%，甲方分月按月工资及探亲补贴向乙方发放，具体为月工资20000元，探亲补贴每月5000元（凭据报销）；5、甲方每年奖金待遇按其他副总裁奖金两倍的标准享受，奖金可分期发放。关于违约责任，合同约定：1、如果甲方单方要求解除劳动合同，则须向乙方支付合同期内全部年薪的未支付部分作为赔偿；2、如果乙方单方要求解除劳动合同，则必须退还甲方预付部分薪酬中按时间计算未履行合同部分之薪酬；3、如遇第六条第（二）款情形甲方解除劳动合同的，乙方须向甲方退还预付部分薪酬中按时间计算未履行合同部分之薪酬；4、如遇第六条第（三）款情形由乙方解除劳动合同的，甲方须向乙方支付合同期内全部年薪的未支付部分作为赔偿。同日，双方还签订《劳动合同补充协议》一份。关于劳动合同的解除，《劳动合同书》及《劳动合同补充协议》约定，乙方有下列情形之一的，甲方可以解除劳动合同：严重失职、营私舞弊，给甲方利益造成重大损失的；在外行为不检，影响公司声誉者；连续旷工3天以上者；法律法规规定的其它符合解除劳动合同的情形；甲方制度规定符合解除劳动合同的其他情形等。2008年2月23日，李某到正商置业处上班。2008年2月27日，正商置业向李某预付薪金900000元。2008年11月1日，原、被告双方又签订《补充协议》一份，该协议就原《劳动合同书》中劳动报酬及支付方式补充修订如下：三年年薪总额剩余的50%，即每年300000元发放方式为，2008年3月1日至2008年9月30日执行原合同约定方式发放；2008年10月1日以后按甲方新的薪酬体系中副总裁级待遇执行发放考核，融为一体，不再单独执行其他发放模式（说明：薪酬体系中副总裁级待遇为月基本工资1000元+月岗位工资13050元+月绩效工资5850元）；探亲补贴：每月5000元凭票据报销。《补充协议》同时约定，乙方同意取消原合同中第三条第6款关于奖金待遇的约定；双方同意乙方的奖金待遇按甲方其他副总裁人员执行的相同制度执行。
2009年1月19日，正商置业做出豫正商文字（2009）X号文件，该文件以李某经常无故迟到早退，旷工累计达50多天，严重违反公司规章制度，造成恶劣影响，以及李某作为主管物业公司的副总裁无故缺席物业会议10余次，擅离职守，未能完成公司下达的计划指标，严重失职为由，决定免去李某的一切职务，解除与李某的劳动合同。同日，正商置业做出关于解除与李某劳动合同的书面通知，并于当日送达李某。2009年1月22日，李某离开正商置业，正商置业共向李某发放工资（略）元。
李某向郑州市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、正商置业支付解除劳动合同赔偿金650000元；2、正商置业支付非法解除劳动合同赔偿金100000元；3、正商置业支付自2008年3月1日起至2008年9月30日止每月扣除李某的工资共计35000元。正商置业称其解除与李某的劳动合同程序合法，不应支持李某的仲裁请求，同时就李某的仲裁申请提出反申请，请求仲裁裁决李某退还薪金600000元。2009年7月31日，该仲裁委员会做出郑劳仲裁字[2009]第X号仲裁裁决书，以正商置业认定李某矿工的证据不足为由，撤销正商置业做出的解除与李某劳动合同的通知，恢复某方劳动关系，驳回双方的其他仲裁请求；并以李某每月5000元的探亲补贴凭据报销，但其未提供相应的凭据，对其主张的正商置业支付35000元的仲裁请求予以驳回。
审理中，正商置业主张双方劳动合同于2009年2月28日解除，李某同意自2009年2月28日双方解除劳动合同，但是要求正商置业按照合同约定进行赔偿。
为证明李某违反公司规章制度，无故旷工并缺席会议，正商置业提交：考勤记录、关于下发考勤管理制度等制度的通知（该通知有李某签字审批）、物业公司会议纪要等。为证明李某酒后驾驶公司配备的车辆被公安交警部门查处，因此矿工并给公司的声誉造成影响，正商置业提交郑州市公安局金水分局公安行政处罚决定书一份（该处罚决定书载明李某醉酒后驾驶机动车，对其行政拘留十日）。
原审法院认为：正商置业以李某旷工累计达50多天，及作为主管物业公司的副总裁无故缺席物业会议达10余次等为由，解除与李某的劳动合同，并提交考勤记录、物业公司会议纪要、郑州市公安局金水分局公安行政处罚决定书等证据予以证明，证据确实充分，该解除劳动合同的决定不违反法律规定。该院对李某称正商置业违约单方解除劳动合同，并主张正商置业向其支付合同期内全部年薪的未支付部分650000元，及支付违法解除劳动合同赔偿金13238元，不予支持。审理中，正商置业主张双方的劳动合同于2009年2月28日解除，李某同意2009年2月28日解除，应当按照合同约定，向正商置业退还预付薪酬中按时间计算未履行合同部分的薪酬。李某于2008年2月23日正式到任，至2009年2月28日，正商置业共向其支付（略）元，正商置业称向李某支付了（略）元，未提交证据予以证明，该院不予采信。故李某应返还正商置业预付的薪金即443361元。
原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，经该院审判委员会讨论决定，判决如下：一、原告李某（反诉被告）与被告河南某商置业有限公司（反诉原告）的劳动合同于2009年2月28日解除；二、原告李某返还被告河南某商置业有限公司已向原告李某预付的薪金443361元；三、驳回原告李某的诉讼请求；四、驳回被告河南某商置业有限公司的其他反诉请求。案件受理费10元，由原告李某负担。
李某上诉称：一、一审法院“正商置业（被上诉人）以李某（上诉人）旷工累计达50多天，及作为主管物业公司的副总裁无故缺席物业会议达10余次等为由，解除与李某的劳动合同，并提交考勤记录、物业公司会议纪要、郑州市公安局金水分局行政处罚决定书等证据予以证明，证据确实充分，该解除劳动合同的决定不违反法律规定。”的认定，缺乏事实和法律依据。1、关于旷工问题。从被上诉人实施的《考勤管理制度》（2008年4月1日）及《管理层人员考勤管理制度》（2008年8月4日）的规定与职工的工资关系来看，企业职工的考勤均是与该职工的工资收入挂钩，体现在该职工的工资表册上，不管是加班或者缺勤，在工资表册上都体现出增加或者减少该职工的收入情况。在被上诉人发放工资的表册上，从没有上诉人因旷工被扣工资的记载。又从被上诉人的每月《工资变动情况表》和《各部门负责人签到统计表》所载明的内容来看，但凡涉及到上诉人的，均没有上诉人旷工的记载。显然，一审法院采信被上诉人当庭提交的几本由其单方制作的所谓考勤记录，认定上诉人旷工累计达50天，不符合客观事实，依法应当予以纠正。2、关于物业公司会议纪要问题。上诉人与被上诉人的劳动合同中明确规定，上诉人到被上诉人单位工作，担任的是地产公司行政副总裁职务，负责行政、品牌建设及企业上市筹划并分管物业公司等企业管理工作。上诉人因为工作的具体情况不同，工作的重点就不同，有权可以决定是处理地产公司事务还是参加物业公司会议。根据被上诉人的管理规定，上诉人若是违反，一是被上诉人要对上诉人进行处分；二是上诉人的工资表册上会有所体现。但是，被上诉人在单方解除与上诉人的劳动合同之前，从未因此对上诉人进行行政或者经济上的处理。一审法院采信被上诉人单方的片面说法，依法应当予以纠正。3、关于行政处罚问题。被上诉人在一审时出示的《郑州市公安局金水分局行政处罚决定书》，出具日期是9月，该事情事出有因，上诉人注重身体健康，一切饮酒行为都是因为公司应酬所致。被上诉人提到的两次酒后驾车，均是公务接待。在被上诉人公司内部邮件公示的《九月份各部门负责人签到统计表》中显示，上诉人在当月是满勤出勤，工资表册中也没有因旷工被扣工资的记载。一审法院以此认为上诉人受到处罚而导致旷工之说也是违背事实的，依法应当予以纠正。综上所述，上诉人认为被上诉人单方面解除与上诉人的劳动合同，没有事实和法律依据，违反了法律的相关规定，也违反了《劳动合同书》的相关约定。因此，一审法院判决错误，请求二审法院予以撤销，改判支持上诉人的全部诉请，驳回被上诉人的反诉请求。
正商置业答辩称：正商公司解除与李某的劳动合同，符合法律规定和劳动合同的约定。首先，李某在上诉状称，“从被上诉人的每月《工资变动情况表》和《各部门负责人签到统计表》所载明的内容看，但凡涉及到上诉人的，均没有上诉人旷工的记载”。造成上述情形的根本原因是李某在职期间利用职权，对自己的严重违反公司规章制度的行为不予处理。李某任职正商集团行政副总裁，主管集团的人事、行政，分管物业公司，李某本人还兼职行政人力中心总监一职，其主管的人力资源部门行使对集团员工人事管理权。《工资变动情况表》、《各部门负责人签到统计表》由集团人力资源部出具，只有经李某本人签字审核后才能在集团公司办公平台上公布或向总裁上报，因李某利用职权导致《工资变动情况表》、《各部门负责人签到统计表》无法反应李某本人考勤的真实情况。《签到簿》是正商公司对员工考勤的真实的原始记录。正商公司的《签到簿》是每天必须由员工本人亲自签名签到。正商公司已将《签到簿》作为证据向法院提交，李某本人对《签到簿》当庭质证，对《签到簿》记载真实性无异议，对自己的签到情况也无异议。考勤记录是员工亲自签名的，考勤记录是员工考勤的真实反映。李某累计50多天没有履行签到等手续，而且也没有按照正商公司《考勤管理制度》办理补签手续，按照公司规章制度的规定，李某的行为属于旷工和严重违反劳动纪律的行为，正商公司有权予以解除劳动关系。另外根据双方签订的劳动合同及补充协议的约定，当员工旷工三天以上，正商公司即可以解除劳动合同。其次，李某在上诉状中称“在被上诉人发放工资表册上，从没有上诉人因旷工被扣公司的记载”。在正商公司，工资属于高度机密，仅有三个人（老板、行政副总裁李某和财务总监）知道员工工资的具体数额，集团公司员工工资的工资表册由李某本人亲自制作，财务总监发放。李某利用职权对自己严重违反公司规章制度的行为不但不予处罚，还利用自己掌握公司制作工资表的职权，对自己的旷工等违纪行为应给予扣减工资却不扣减，其行为属于严重滥用职权。最后，李某在上诉状称“被上诉人在单方解除与被上诉人的劳动合同之前，从未因此对上诉人进行行政或经济上的处罚”。李某作为行政副总裁利用公司配备的车辆私自外出因醉驾被公安部门拘留，并非是为公事。在《九月份各部门负责人签到统计表》仍然显示其是全勤，显然是李某利用自己主管人事的职权，导致正商公司未能及时对其进行处罚，并不是李某在上诉状中称是正商公司对其违反公司规章制度的行为的认可。同样对待物业公司的会议，其作为分管物业公司的应当参加而无故不参加是严重的失职行为，理应按照正商公司的规章制度给予处罚，由于其职权比较特殊，导致公司未能及时处罚，正商公司与其解除劳动合同符合合同及法律规定，李某应当承担劳动合同被解除的违约责任。按照我国劳动法律的规定，劳动者获得劳动报酬是基于劳动者提供了劳动而应当获得的报酬，李某在正商公司工作期限仅10个月19天，而其从正商公司领取的工资已经高达110万元，正商公司预付给李某的薪酬理应退还正商公司。综上，正商公司认为一审法院认定事实清楚、证据确凿、适用法律正确，依法请求维持原判。
二审期间，上诉人李某提交正商置业人事部发给财务部2008年2月、3月、6月、7月工资变动情况的通知四份；以及正商考勤与工资管理的流程一份。拟证明考勤与工资相联系，公司依据考勤计算工资，人事部核对确定人员考勤天数后形成人员变动通知，考勤扣款、审核填入工资、复某、审批后发放工资，确定未考勤应当导致工资扣款。
被上诉人正商置业认为上诉人提交的证据与本案无关联，根据2008年4月的考勤制度规定，考勤只与旷工相联系。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，关于2009年1月19日被上诉人正商置业向上诉人李某发出《关于解除与李某劳动合同的通知》的效力以及事实依据问题，正商置业解除与李某的劳动合同的理由为李某旷工累计达50多天，作为主管物业公司的副总裁无故缺席物业会议达10余次等，提交考勤记录、物业公司会议纪要、郑州市公安局金水分局公安行政处罚决定书等证据予以证明。上诉人李某认为仅凭考勤记录不能证明其旷工，应以扣发工资为旷工依据，实际上其虽存在未签到考勤的情形，但均在岗履行职责，也未被扣发工资，说明其未考勤的行为未被正商置业认定为旷工。虽然李某任职副总裁职位，但其属于被考勤人员，其累计50多天未考勤属实，也没有因特殊情况未及时考勤所履行的相关手续，故李某未考勤的行为根据正商置业考勤管理制度规定，应按旷工进行处理。李某上诉称考勤单不能作为旷工依据的理由不能成立。根据正商置业与李某2008年1月31日所签劳动合同补充协议第5）条第（17）项约定，连续旷工3天（含）以上者，正商置业可以解除劳动合同。因此，正商置业解除与李某的劳动合同具有事实依据合同依据。在本案审理中，正商置业与李某均同意双方的劳动合同于2009年2月28日解除，李某因劳动合同约定所得的预付劳动报酬因李某不再提供劳动，应当予以返还。综上，对于李某的上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人李某负担。
本判决为终审判决。
审判长傅翔
审判员刘某琴
审判员王燕燕
二○一二年三月五日
书记员刘某羽
