上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市X区X路X号。

法定代表人许某，主任。

委托代理人刘某乙，该商标评审委员会商标审查员。

被上诉人（原审原告）巴斯夫欧洲公司（x），住所地德意志联邦共和国路德维希港卡尔—博世街X号（CARL-x-x,x,x）。

法定代表人维拉•比勒博士（Dr.x）和亚历山大•瓦隆博士（Dr.x），全球知识产权副总裁。

委托代理人李娜，北京市中咨律师事务所律师。

委托代理人陈学民，北京市中咨律师事务所律师。

上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2010年8月2日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2010年11月30日，上诉人商标评审委员会的委托代理人刘某乙，被上诉人巴斯夫欧洲公司（简称巴斯夫公司）的委托代理人李娜到本院接受了询问。本案现已审理终结。

2006年3月31日，巴斯夫公司提出第（略）号“除芽通”商标（简称申请商标）注册申请，指定使用商品为第5类的除草剂。

2009年2月23日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出ZC（略）BHX号《商标驳回通知书》，认为申请商标直接表示了指定使用商品的功某特点，依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十一条第一款第（二）项和第二十八条的规定，对申请商标的注册申请予以驳回。

巴斯夫公司不服ZC（略）BHX号《商标驳回通知书》，向商标评审委员会提起复审申请。2009年8月10日，商标评审委员会作出商评字〔2009〕第X号《关于第（略）号“除芽通”商标驳回复审决定书》（简称第X号决定），该决定认为，申请商标指定使用在除草剂商品上，是对指定使用商品功某、用途特点的一种描述性语言，无法起到区分商品来源的作用，缺乏商标应有的显著特征，属于《商标法》第十一条第一款第（二）项所指情形。因此对申请商标的注册申请予以驳回。

巴斯夫公司不服第X号决定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。

北京市第一中级人民法院认为：《商标法》第十一条第一款第（二）项规定：“仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功某、用途、重量、数量及其他特点的，不得作为商标注册。”由该规定可知，表示了商品或服务的质量、原料等相关特点的描述性标志，其相对于该商品或服务而言，不具有显著特征，不得作为商标注册。此种标志之所以被认定为不具有显著特征，系考虑如下因素：首先，商标的基本功某在于识别功某，即区分商品或服务的不同提供者。如果相关标志使用在具体的商品或服务上会使消费者认为系对商品或服务特点的描述，而非对商品或服务提供者的指示，则应认定此种标志不具有识别功某，不应作为商标注册。其次，对于该商品或服务的同业经营者而言，对于商品或服务的描述性词汇系同业经营者均可自由使用的公共资源，如果允许某个特定的经营者独占使用，将会对其他生产经营者的合法权益造成损害。在考虑上述因素的基础上，《商标法》第十一条第一款第（二）项所规定的不具有显著特征的标志仅指向直接描述性的标志，并不包括暗示性的标志。原因在于，对于暗示性标志而言，鉴于其并非同业经营者在描述商品或服务特点时所常用的直接的描述方式，具有较大的选择空间，故将其注册为商标不会不适当地影响同业经营者对于商品或服务特点的描述。同时，消费者虽然最终亦能认识到该暗示性标志具有描述商品或服务特点的含义，但该标志并非商品或服务特点的常用描述方式，需要消费者经过一定程度的想象才能得知其含义，其与商品或服务的特点之间联系亦不十分密切。鉴于此，暗示性标志仅属于显著特征较低的情形，不属于不具有显著特征的情形。据此，《商标法》第十一条第一款第（二）项所规定的不具有显著特征的描述性标志通常仅指直接描述性标志。

申请商标“除芽通”中虽然可以理解为除去植物嫩芽或幼芽而使用的通用制剂或药品的含义，但该词并非指定使用商品的同业经营者描述该特点所使用的常用方式，消费者亦须加以想象才可以认识到其含义，故申请商标相对于除草剂商品而言，并非直接描述性标志，而系暗示性标志，不属于《商标法》第十一条第一款第（二）项所规定的不具有显著特征的情形。鉴于此，申请商标应当准许某册。商标评审委员会认为申请商标的注册不符合《商标法》第十一条第一款第（二）项规定的认定错误，应依法予以纠正。

巴斯夫公司同时主张申请商标在1992年曾经获准注册，后因该商标未续展而丧失商标专用权，因此申请商标也应获准注册。第X号和第X号“除芽通”商标指定使用的商品与申请商标不同，因此上述商标获准注册的情况与本案不同，上述商标已经获得注册不是本案申请商标应当获准注册的理由。巴斯夫公司的上述理由缺乏法律依据，不予支持。

巴斯夫公司另主张与申请商标类似的其他商标已经获准注册，申请商标亦应获准注册。其他商标与申请商标不同，其他商标获准注册不是本案申请商标应否获准注册的法定条件。巴斯夫公司的上述诉讼主张缺乏法律依据，不予支持。

北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款第（二）项第2目之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的第X号决定。二、商标评审委员会就申请商标重新作出商标驳回复审决定。

商标评审委员会不服原审判决，向本院提起诉讼，请求：维持商标评审委员会第X号决定。其主要上诉理由是：申请商标“除芽通”为普通字体纯文字商标，结合其指定使用的除草剂商品，易使相关消费者将其理解为“除去植物嫩芽或幼芽而使用的通用制剂或药品”的含义，是对其功某、用途特点的直接描述，缺乏商标应有的显著特征，构成《商标法》第十一条第一款第（二）项所指情形。根据商标驳回复审程序中的证据3，申请商标在相关产品上的宣传材料，可知巴斯夫公司主要将“除芽通”商标实际使用于烟草抑芽剂商品上，该商品的功某用途为抑制腋芽的发生，因此申请商标对其而言是直接描述性标志，缺乏显著特征。

巴斯夫公司服从原审判决。

经审理查明：2006年3月31日，巴斯夫公司提出申请商标（见下图）注册申请，指定使用商品为第5类的除草剂。

申请商标（略）

2009年2月23日，商标局作出ZC（略）BHX号《商标驳回通知书》，以申请商标直接表示了指定使用商品的功某特点为由，依据《商标法》第十一条第一款第（二）项和第二十八条的规定，对申请商标的注册申请予以驳回。

巴斯夫公司不服ZC（略）BHX号《商标驳回通知书》，向商标评审委员会提起复审申请，其具体复审理由为：1、申请商标中“除”、“芽”、“通”各字有多种含义，组合在一起不能形成任何词汇含义，无法表示指定使用商品的任何特点。2、类似的文字组合已经在类似商品上获准注册，相同商标也曾在类似商品上获准注册。3、申请商标经过长期使用和宣传，已经取得了显著特征。

巴斯夫公司向商标评审委员会提交了商标注册信息、申请商标相关产品的宣传材料等证据。

2009年8月10日，商标评审委员会作出第X号决定，该决定认定：申请商标用于指定使用的除草剂商品上，是对指定使用商品功某、用途特点的一种描述性语言，无法起到区分商品来源的作用，缺乏商标应有的显著特征，属于《商标法》）第十一条第一款第（二）项所指情形。其他商标注册情况与本案无关，不是申请商标应获准注册的法定情形。巴斯夫公司提交的证据尚不足以证明申请商标经过使用已取得显著特征。据此，商标评审委员会依据《商标法》第十一条第一款第（二）项和第二十八条的规定，对申请商标的注册申请予以驳回。

另查，美国氨腈公司于1989年10月20日在“植物调节剂”和“除莠剂”商品上分别申请了第X号和第X号“除芽通”商标，上述商标均于1992年2月10日获准注册。后因未续展，上述两商标专用权均于2002年2月9日届满。

上述事实有申请商标档案、商标局ZC（略）BHX号《商标驳回通知书》、巴斯夫公司在商标驳回复审程序中提交的证据材料、商标评审委员会第X号决定以及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：《商标法》第十一条第一款第（二）项规定，仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功某、用途、重量、数量及其他特点的标志不得作为商标注册。

申请商标为“除芽通”，指定使用的商品为除草剂，相关消费者在上述商品上看到“除芽通”一词时并不会立刻想到其为描述该类商品功某、用途的词汇；而且也没有证据证明该类商品的经营者会使用“除芽通”一词来表示其除草剂商品的功某、用途。因此，原审判决关于申请商标为暗示性标志而非描述性标志的认定并无不当，商标评审委员会关于“除芽通”为描述性标志不具有显著特征的上诉理由，缺乏依据，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。上诉人商标评审委员会所提上诉请求及其理由缺乏依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长莎日娜

代理审判员张冬梅

代理审判员钟鸣

二○一○年十二月九日

书记员王颖慧