上诉人（原审原告）史某

被上诉人（原审被告）郑铁火车头出租汽车公司

被上诉人（原审被告）罗某

被上诉人（原审被告）郭某

被上诉人（原审被告）中国人寿财产保险股份有限公司郑州市中心支公司

上诉人史某与被上诉人郑铁火车头出租汽车公司、罗某、郭某、中国人寿财产保险股份有限公司郑州市中心支公司生命权、健康权、身体权纠纷一案，上诉人史某于2009年8月25日向河南某郑州市X区人民法院提起诉讼，要求法院判令：1、被告依法赔偿原告医疗费52387.24元、按摩棒150元、轮椅900元、事故抢险费50元、停车费15元、车辆评估费45元、车损905元、误工费52877.44元、护某31206.98元、交通费1355.5元、精神抚慰金10000元、住院伙食补助费2940元、营养费1470元、鉴定费2000元、鉴定检查费675元、二次手术费14166元、二次手术误工费7707.84元、二次手术护某7707.84元、二次手术营养费1395元、二次手术住院伙食补助费2790元，合计190745.84元，扣除已支付的35000元，原告主张155745.84元；2、本案各项诉讼费用由被告承担。河南某郑州市X区人民法院于2010年11月20日作出（2009）二七民一初字第X号民事判决。史某不服原判，向本院提起上诉，本院于2011年9月27日受理后，依法组成合议庭于2012年2月3日公开开庭审理了本案，上诉人史某及委托代理人程合适，被上诉人郑铁火车头出租汽车公司委托代理人罗某，中国人寿财产保险股份有限公司郑州市中心支公司委托代理人李晓洋，罗某到庭参加了诉讼，被上诉人郭某经传票合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

原审法院查明，2009年3月24日1时4分，被告郭某驾驶豫x号出租车沿中原路由东向西行驶至京广路口时，与骑电动车的原告史某相撞，导致原告受伤、车损两辆。该事故经郑州市公安局交通警察支队第三大队事故责任认定，被告郭某负全部责任，原告史某无责任。原告于事故发生的当天被送至郑州大学第五附属医院住院治疗，经诊断为：1、左胫腓骨开放性粉碎性骨折；2、左胫神经、腓总神经损伤；3、头面部软组织挫伤；4、左附睾炎。到2009年6月11日出院时止，原告在郑州大学第五附属医院住院80天，花费医疗费33958.14元，复查检查医疗费498.97元。后原告又依医嘱于2009年6月12日转院到郑州大学第一附属医院继续治疗，于2009年6月30日出院，住院19天，花费医疗费18637.93元。后原、被告就赔偿问题协商未果，原告诉至法院。

另查明，一、肇事车辆豫x号出租车车主为被告罗某，该车挂靠于被告火车头出租车公司。二、肇事的豫x号出租车在被告人寿郑州支公司投有交强险，保险期间从2008年10月7日至2009年10月6日内。三、原告史某及其护某人员史某玲均系郑州市城市居民，原告史某的另一位护某人员史某宪月工资2219.33元。四、被告罗某已垫付原告医疗费35000元。

本案审理过程中，该院根据原告的申请，委托河南某天法医临床司法鉴定所对原告的伤残等级、内固定取出手术费用等进行了司法鉴定。河南某天法医临床司法鉴定所于2010年5月25日作出豫天司鉴所（2010）临鉴字第X号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人史某左下肢功能障碍不构成伤残，左胫骨内固定钢板取出和左内踝骨折再次复位固定术手术复位内固定手术费用评估为13166至14166元，须一人护某93天。

原审法院认为，一、关于机动车交通事故强制保险责任的适用。本案中，肇事的豫x号机动车在被告人寿郑州支公司处投保了机动车交通事故强制保险，且该交通事故发生在保险期间内，故豫x号机动车造成原告的损害，首先由被告人寿郑州支公司在机动车强制责任保险限额内承担赔偿责任。二、关于机动车交通事故强制保险责任限额范围之外的责任承担。交强险赔偿不足部分，由侵权人按照责任划分承担相应的赔偿责任。被告郭某驾驶豫x号机动车致原告受伤，经交通事故责任认定，被告郭某负事故全部责任，原告无责任。因肇事的豫x号机动车的车主为被告罗某，故被告罗某和承包该车的被告郭某在被告人保郑州中心支公司交强险赔偿不足部分承担连带赔偿责任。因被挂靠单位被告火车头出租车公司收取豫x号机动车的管理费用，故被告火车头出租车公司应在被告罗某、郭某赔偿不足部分承担补充责任。三、关于原告各项赔偿数额的确定。公民享有生命健康权。公民由于过错侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。原告主张的按摩棒费150元、轮椅900元、事故抢险费50元、停车费15元、车辆评估费45元、车损905元、住院伙食补助费2940元、营养费1470元、鉴定费2000元、鉴定检查费675元、二次手术营养费1395元、二次手术住院伙食补助费2790元、鉴定费2000元、鉴定检查费675元符合法律规定，该院予以支持。原告主张的医疗费53095.04元、误工费52877.44元、护某31206.98元、交通费1355.5元过高，对过高部分该院不予支持。原告的医疗费53095.04元（郑大五附院医疗费33958.14元、复查检查医疗费498.97元，郑大一附院医疗费18637.93元）包括被告罗某垫付的35000元，故原告的医疗费应以其实际支付的18095.04（花费53095.04元－垫付35000元）为准；原告主张的误工费、护某、交通费，该院分别酌定为：误工费27357元／年（全省在岗职工年平均工资）÷365天×278天（住院期间98天，结合原告具体伤情，再计算六个月）＝20836.29元、护某合计15505.78元〔其中史某玲的护某为：27357元／年（居民服务业和其他服务业年平均工资）÷365天×129天（第一次住院期间依医嘱为二人护某，各80天；第二次住院19天，一人护某；出院后按一人护某一个月计算）＝9668.64元，史某宪护某为：2219.33元／月工资×12月÷365天×80天=5837.14元〕、交通费500元。原告主张的精神抚慰金，因原告伤情未构成伤残，故该项请求无相关法律依据，该院不予支持。原告主张的14166元二次手术费过高，对过高部分该院不予支持。原告的二次手术费（内固定钢板取出和左内踝骨折再手术复位内固定手术），该院依据司法鉴定意见书评估的13166至14166元标准，并结合原告伤情，酌定为13666元。原告主张的二次手术误工费7707.84元、二次手术护某7707.84元过高，对过高部分该院不予支持。按照2009年河南某在岗职工平均工资27357元／年计算，结合原告93天护某期限的实际，原告的二次手术误工费、护某该院分别酌定为：二次手术误工费27357元／年（全省在岗职工年平均工资）÷365天×100天＝7495.07元；二次手术护某17232元／年（全省居民服务业和其他服务业平均工资）÷365天×93天=4390.62元。

原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、第一百一十九条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条之规定，判决如下：一、原告史某医疗费18095.04元、按摩棒150元、轮椅900元、事故抢险费50元、停车费15元、车辆评估费45元、车损905元、误工费20836.29元、护某15505.78元、住院伙食补助费2940元、营养费1470元、交通费500元、二次手术费用13666元、二次手术误工费7495.07元、二次手术护某4390.62元、二次手术营养费1395元、二次手术住院伙食补助费2790元、鉴定费2000元、鉴定检查费675元，共计93823.8元，由被告中国人寿财产保险股份有限公司郑州市中心支公司在交强险限额范围内承担63467.76元，由被告郭某承担30356.04元（包括医疗费8095.04元、住院伙食补助费2940元、营养费1470元、二次手术费用13666元、二次手术营养费1395元、二次手术住院伙食补助费2790元）；二、被告罗某在被告郭某责任范围内承担连带责任；三、被告郑铁火车头出租汽车公司在被告罗某、郭某责任范围内承担补充责任；四、驳回原告史某的其他诉讼请求。上述各被告应在判决生效后十日内支付原告上述各项费用。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3414元，原告史某承担1356元，被告罗某、郭某、郑铁火车头出租汽车公司、中国人寿财产保险股份有限公司郑州市中心支公司各承担514.5元；公告费520元，由被告郭某承担。

上诉人史某不服，上诉称，一、一审法院委托的鉴定机构所作出的鉴定意见书，程序严重违法。1、未对鉴定的依据及使用的科学技术手段作出任何解释。2、未对鉴定过程作出详尽的解析说明。3、未对鉴定人是否具有鉴定资格进行说明。上诉人认为上诉人的伤情和目前状况，应当构成伤残，因此请求重新进行伤残鉴定。二、上诉人在郑大五附院住院79天、在郑大一附院住院19天，住院时间共计98天。其出院后无法从事工作，结合诊断证明18个月后进行取固定物手术，因此上诉人的误工天数应为638天。上诉人误工费参照郑州市在岗职工平均工资应为52877.44元，不应为一审认定的数目。上诉人住院期间护某2人，其中一人护某无固定收入，参照郑州市在岗职工平均工资为8122.34元。另一人有固定收入，该护某人员收入为2500元，该护某为8166.34元。出院后护某结合诊断证明，出院后上诉人按1人护某6个月，故出院后护某为14918.4元，综上，一审法院认定的护某偏低。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》一审法院应该支持上诉人的精神损害抚慰金。

被上诉人郑铁火车头出租汽车公司答辩称，一审鉴定机构是上诉人找的，是三方都认可的，鉴定结果出来后上诉人也未向一审法院提出异议。司法机构有营业执照，且编号在网上可以查到。上诉人提出的误工费、护某、精神损害抚慰金的增加没有法律依据，且上诉人的另一名护某人员没有正式职业，上诉人的误工费按郑州市标准计算被上诉人有异议。

被上诉人罗某答辩称，同被上诉人郑铁火车头出租汽车公司的答辩意见。

被上诉人郭某未答辩。

被上诉人中国人寿财产保险股份有限公司郑州市中心支公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。

二审经审理查明的事实与一审一致。

本院认为，一、关于一审鉴定程序是否违法，原审司法鉴定是经过双方当事人认可，原审法院依据委托的鉴定，经庭审质证，上诉人史某对鉴定结论并没有提出异议，也没有申请重新鉴定，二审中又提出重新鉴定的申请，且没有指出原审委托的程序存在问题，鉴定结论确有瑕疵的事实和理由，对此上诉理由不予支持。二、关于误工费，上诉人史某两次住院98天，出院后原审法院酌定再计算6个月，是根据上诉人史某具体伤情，该酌定时间是适当的，应予维持。三、关于护某的计算标准，原审人民法院依据最高人民法院相关司法解释、参照河南某在岗职工年平均计算护某是正确的，应予维持。上诉人史某认为护某的计算标准应参照郑州市在岗职工平均工资计算的上诉理由，没有法律依据，对此上诉理由不予支持。四、关于精神抚慰金，上诉人史某在此次事故中，经鉴定未能构成伤残，原审法院结合上诉人史某的具体伤情，未支持其精神抚慰金是有依据的，应予维持。上诉人史某上诉要求支持其精神抚慰金的上诉理由不足，不予支持。原审判决适当，应予维持。故此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1356元，由上诉人史某承担。

本判决为终审判决。

审判长王献斌

审判员马增军

审判员周某江

二○一二年二月十七日

书记员黄宝珠