抗诉机关河南省郑州市人民检察院。

申诉人（原审被告）河南省荥阳郑大橡塑制品厂。住所地：河南省荥阳市X乡。

法定代表人王某，厂长。

委托代理人付志勇，河南方邦律师事务所律师。

被申诉人（原审原告）河南天兴建设有限公司（原郑州市环翠峪建筑公司）。住所地：河南省荥阳市X路。

法定代表人阴某，董事长。

委托代理人禹群超，河南龙图律师事务所律师。

委托代理人任天仓，河南安泰律师事务所律师。

原审被告河南省荥阳郑大橡塑制品厂（以下简称橡塑制品厂）因与原审原告河南天兴建设有限公司（以下简称建设公司）借款合同纠纷一案，不服本院（2008）荥民二初字第X号民事判决，向检察机关申诉。河南省郑州市人民检察院于2010年8月18日作出郑检民抗[2010]X号民事抗诉书，向郑州市中级人民法院提出抗诉。郑州市中级人民法院于2010年8月31日作出（2010）郑民抗字第X号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。郑州市人民检察院指派检察员张卫东、王某出庭。建设公司委托代理人禹群超、橡塑制品厂委托代理人付志勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

2008年2月18日，原审原告郑州市环翠峪建筑公司诉称：2005年12月28日，被告因经济紧张向原告借款50万元，并承诺于2006年2月20日前还清。现诉至法院，要求被告归还原告现金50万元，并承担诉讼费用。

原审被告河南省荥阳郑大橡塑制品厂在原审法定举证期间内未向本院提交证据，亦未提交答辩状。

原审查明：2005年12月28日，被告向原告借款并出具借条一份，其主要内容为：“今借到郑州市环翠峪建筑公司现金五十万元整，保证2006年2月20日前还清。到期若不能偿还借款，本人愿以荥阳市预备役北侧荥阳市正大橡塑制品厂院内临街北楼北门洞南户一楼二楼两套住房及临街南楼南门洞三楼南户住房一套及院内正大橡塑制品厂所分的四个车库做补偿还款。”借款到期，被告未能按时还款。

原审认为：原告所诉被告借款，有被告出具的借条在卷为凭，事实清楚，证据确实充分，应予认定。原告请求被告偿还借款50万元，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条之规定，判决：被告河南省荥阳郑大橡塑制品厂于判决生效之日起十日内偿还原告郑州市环翠峪建筑公司借款五十万元。案件受理费八千八百元，由被告河南省荥阳郑大橡塑制品厂负担。

抗诉机关河南省郑州市人民检察院认为，荥阳市人民法院（2008）荥民二初字第X号民事判决程序违法，认定事实不清。理由为：1、原审公告送达程序违法；2、现有证据证明：郑大橡塑厂借环翠峪公司50万元是双方联合开发阳光小区过程中的借款，该借款在双方土地使用权转让给隆兴公司时，隆兴公司以土地转让费的形式已经实际支付环翠峪公司，环翠峪公司又另行主张郑大橡塑厂偿还50万元借款没有事实根据。

本院再审过程中，申诉人河南省荥阳郑大橡塑制品厂称，原审判决认定事实不清，适用法律错误，应驳回被申诉人的诉讼请求。理由为：2004年12月13日，申诉人与被申诉人之间达成因联合房产开发事项产生的债权债务，包含本案标的50万元借款。该借款因2007年8月27日的合同约定及履行而不存在，被申诉人要求申诉人归还50万元借款的诉求没有事实根据和法律依据，应予驳回。

申诉人再审时提交的证据有：

1、2007年8月27日移交清单复印件一份；

2、2007年8月30日移交手续清单一份；

以上证据以证明：被申诉人持有的借条是与申诉人联合进行土地开发的手续之一，属应移交范围，被申诉人起诉没有事实根据；

3、2004年12月13日联合开发建房协议书一份；

4、2005年1月21日工程补充协议一份；

5、2005年3月18日105万元的收条一份；

6、2005年6月20日20万元的收条一份；

7、2005年8月15日6万的借条一份；

8、2005年9月10日50万的借条一份；

9、2005年9月24日14万元的收条一份；

10、2005年9月26日5万元的收条一份；

11、2005年11月28日30万元的收条一份（第5至11的手续中均显示为办理土地手续费用，并加盖有申诉人的印章）；

12、2005年12月29日阳光小区联合开发补充协议一份；

13、2006年6月9日工程补充协议一份；

以上证据以证明：双方联合进行土地开发过程中产生的收条、借条以及补充协议，被申诉人所持借条属双方开发过程中手续之一，被申诉人故意不移交并起诉，属恶意欺诈行为；

14、2006年6月11日授权委托书三份；

15、2006年12月19日补充协议一份。

以上证据以证明申诉人为进行土地开发委托陈（阴）建民办理建设、城建相关事宜。

16、2010年4月8日征地协议复印件三份。以证明申诉人征用康西村X组土地建厂的事实。

17、2007年8月27日土地使用权转让合同三份。以证明申诉人与被申诉人和河南隆兴置业有限公司订立转让合同，将土地开发事宜转让给隆兴公司，以及手续移交、转让费用等作出约定，被申诉人再行以开发土地中的借条起诉没有事实根据。

庭审中申诉人提交以下证据：

1、2010年7月30日河南隆兴置业有限公司出具的证明一份；

2、关于此纠纷在郑州市X区人民检察院公开听取当事人陈述笔录一份。

上述二份证据以证明2007年8月27日移交清单内容与2007年8月30日移交手续清单内容一致。

被申诉人河南天兴建设有限公司再审辩称，申诉人所借被申诉人的此笔借款与转让给隆兴公司的债权并无联系，原审判决申诉人偿还此借款正确，请再审予以维持。

被申诉人原审时提交证据：2005年12月28日河南荥阳郑大橡塑制品厂王某出具借条一份，并加盖河南省荥阳郑大橡塑制品厂公章。

针对申诉人再审时提交的证据，经庭审质证，被申诉人认为：

1、2001年4月8日征地协议与本案无关。

2、2004年12月13日联合开发建设协议书。对其真实性、合法性均无异议。该协议恰恰证明了天兴公司在办理土地使用权相关手续时，投资款是230万元，而不是郑大橡塑厂主张的280万元。

3、2005年元月21日工程补充协议。对该证据的真实性无异议。该协议与上述“联合开发建设协议书”相印证，天兴公司只承担办理土地使用权相关手续230万元，多出部分由甲方（郑大橡塑）承担。

4、2005年12月29日阳光小区联合开发补充协议。该协议不具有真实性。虽加盖有7个郑大橡塑厂的财务专用章，但是天兴公司并未盖章或签字，对天兴公司不发生法律效力，并不能证明郑大橡塑厂所要证明的问题。

5、2006年6月9日工程补充协议。与本案50万元借款无关。

6、2006年6月11日授权委托书。与本案无关。

7、2006年12月19日补充协议。该合同约定的是开发补偿事宜，与本案无关。

8、2007年8月27日土地使用权转让合同。对其真实性无异议。根据该合同总则及2.4条、2.5条的约定，本案并不受该合同的约束，也证明不了郑大橡塑厂所要证明的问题。

9、2007年8月27日移交清单。无异议。

10、2007年8月30日移交清单。对该移交清单第十项有异议，不具有真实性、合法性。2005年12月29日协议书天兴公司未曾见过，也未签名或盖章，系郑大橡塑厂单方的意思表示，不具备协议生效的要件，对天兴公司没有任何法律效力。

11、2005年3月18日至2005年11月28日七张收条或借条的质证意见。无异议。该7张借条或收条所显示的款项总额为230万元，并且均证明了款项的用途——办理土地相关手续。与双方签订的联合开发建设协议书、工程补充协议相互印证，从另一方面证明了本案诉争的50万元借款，是郑大橡塑厂向天兴公司的借款，与办理土地手续无关。

另：关于申诉人庭审时提交的河南隆兴置业有限公司于2010年7月30日出具的证明与事实不符，被申诉人移交给该公司的补充协议均有双方盖章。对其提交的抗诉机关制作的陈述笔录无异议。

申诉人对被申诉人原审时提交的证据，经庭审质证，对该借条的真实性无异议，但认为此借条已因2007年8月27日双方与隆兴公司所签土地转让合同的履行而消亡。

本院再审查明，2001年4月8日，申诉人河南省荥阳郑大橡塑品厂从荥阳市X组征得土地40亩。2004年12月13日，申诉人与被申诉人签订联合开发建房协议书，约定双方联合开发前述土地，被申诉人主要义务为投资230万元办理土地使用权相关手续、负责开发建设、销某、工程建设中的各种费用，并对开发后的利益分配作了明确约定。之后，被申诉人依约于2005年3月18日至11月28日分七次支付申诉人共计230万元用于办理土地使用权相关手续。该七笔款项均有申诉人法定代表人王某所写收（借）条，并加盖了申诉人的公章或财务专用章，同时在条上均注明是办理土地手续用。2005年12月28日，申诉人向被申诉人借款50万元并出具借条一份，其主要内容为：“今借到郑州市环翠峪建筑公司现金五十万元整，保证2006年2月20日前还清。到期若不能偿还借款，本人愿以荥阳市预备役北侧荥阳市正大橡塑制品厂院内临街北楼北门洞南户一楼二楼两套住房及临街南楼南门洞三楼南户住房一套及院内正大橡塑制品厂所分的四个车库做补偿还款。”逾期后，申诉人并未依约偿还被申诉人此笔借款。后申诉人、被申诉人共同将上述土地转让给河南隆兴置业有限公司，三方于2007年8月27日签订了土地使用权转让合同，约定被申诉人在合同签订后三日内将所有与申诉人签订的协议、合同、土地证、收据、借据等相关手续交于河南隆兴置业有限公司存留。2007年8月27日，被申诉人与河南隆兴置业有限公司签订移交清单，该清单显示有收条7份（共230万元）、补充协议4份。2007年8月30日，河南隆兴置业有限公司与申诉人签订了移交清单，该清单显示有收条7份（共230万元）、其他补充协议三份、2005年12月29日协议书1份。

2008年2月18日，被申诉人持2005年12月28日的借条向本院提起诉讼，要求申诉人偿还此借款。

另查明，郑州市环翠峪建筑公司于2008年7月9日变更为河南天兴建设有限公司。河南省荥阳郑大橡塑制品厂最后一次参加企业年检的时间为2007年6月25日。

本院再审认为，2005年12月28日，申诉人向被申诉人借款50万元，有借条在卷为凭，证据确实充分，应予认定。申诉人提供的2005年12月29日的“补充协议”仅有其单方签章，不具备协议的基本形式，不能认定该协议即是其与河南隆兴置业有限公司所签订的移交清单中所指的协议书，申诉人据此主张2005年12月28日的50万元借款已归于灭失的理由，本院不予采纳。申诉人、被申诉人与河南隆兴置业有限公司所签订的土地转让协议中虽有关于被申诉人的应将其与申诉人签订的所有手续移交河南隆兴置业有限公司存留的表述，但结合协议的内容，该表述应仅限于申诉人与被申诉人之间关于联合开发土地中的各种手续，且根据申诉人与被申诉人于2004年12月13日签订的联合开发建房协议的约定，被申诉人也只需向申诉人支付230万元现金用于办理土地使用权相关手续，此230万元在转让土地使用权时已作出了明确处理。申诉人主张该50万元借款也是办理土地使用权手续的费用，并已在向河南隆兴置业有限公司转让土地使用权时作过处理，证据不力，本院不予支持。关于抗诉机关提出的原审适用公告送达程序违法的问题，经查，申诉人自2007年6月25日后未再参加企业年检，已实际处于歇业状态，原审适用公告送达并无不当，只是原审卷宗中确实缺少相应的证据材料，但并不影响案件的实体处理。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款的规定，判决如下：

维持本院（2008）荥民二初字第X号民事判决。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。

审判长张晓丽

审判员赵某

审判员陈朝阳

二0一二年三月十五日

书记员陈素平