上诉人（原审被告）河南富昌建设工程有限责任公司（原鹤壁富昌建设工程有限责任公司）。住所地：鹤壁市X区X路西段。
法定代表人贾某，该公司董事长。
委托代理人郝某某。代理权限为代为承认、放某、变更诉讼请求，进行和解，提起上诉或反诉。
委托代理人周某某。代理权限为一般代理。
被上诉人（原审原告）高某
委托代理人路未^f，河南国基律师事务所律师。代理权限为代为承认、放某、变更诉讼请求，进行和解，提起上诉等。
上诉人河南富昌建设工程有限公司（以下简称富昌公司）与被上诉人高某建设工程施工合同纠纷一案，高某于2008年5月16日向淇滨区人民法院提起诉讼，淇滨区人民法院以本案当事人与该院有利害关系为由请求移送其他基层法院审理。本院以（2008）鹤立管字第X号民事裁定指定浚县人民法院管辖。2008年12月9日,浚县人民法院作出（2008）浚民初字第X号民事判决书，高某不服判决，向本院提起上诉。本院审理后于2009年9月29日作出（2009）鹤民三终字第X号民事裁定，将该案发回浚县人民法院重审。浚县X组成合议庭，于2011年1月30日作出（2010）浚民初字第X号民事判决，富昌公司不服向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2011年10月12日公开开庭审理了本案。上诉人富昌公司的委托代理人周某某、郝某某，被上诉人高某及其委托代理人路未^f到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
浚县人民法院一审认定：2003年2月28日,富昌公司承建了鹤煤集团福田三区的306、307住宅楼建设工程，周某才系富昌公司的项目经理。2003年3月1日,周某才与原告签订了施工协议书，将306、307住宅楼的土建及安装工程、临时设施转包给原告施工，其中306住宅楼的施工协议书上加盖有鹤壁市矿务局建筑一公司印章。协议约定，本工程按图纸设计工程3180平方米由原告一次性承包，每平方米165元，内容为工人工资、施工周某材料、机械设备，除被告供应以外的材料自行采购，周某模具、材料按福田公司答疑规定办；开工前向被告交纳x元的质量安全押金和x元工程进度押金，负责施工区域内的临时设施的搭建、整某、管理和使用，按照施工和有关规范标准施工，节约材料，三七分成，浪费及超支由原告负担；如原告中途退出或不能按期完工，被告方有权停止原告施工并退出工地，押金x元不再返还等内容。原告依约向被告交纳了x元质量安全押金和x元工程进度押金，被告为原告出具了x元的收据。
原告签订协议后即开始施工，在主体封顶，剩下内外墙抹灰、楼地面抹灰及水某安装工程没有完工的情况下，因建筑工程价款支付问题与该工程项目经理周某才发生矛盾，留下部分人员留守工地，其他人员撤出工地停止了施工。富昌公司为按时完工，组织蔡秀敏、王某、袁国法、晁国顺、李双林、杨社立进行内外墙抹灰、楼地面抹灰施工，高某海继续进行水某安装施工，闫保国进行木门安装施工，孙月英进行屋面防水某工，郭某梅进行木门油漆施工，秦长青进行铝合金安装施工，李学明进行888涂料施工，共支付工资x.23元。其中蔡秀敏x元、王某x元、袁国法x.76元、晁国顺5388.47元、李双林x元、杨社立x元、高某海x元、闫保国1250元、孙月英2674元、郭某梅9401元、秦长青x元。被告富昌公司还支付场地、水某、检测费用x.45元，（被告支付的检测费x元、水某费x.14元，共x.14元，被告仅主张x.45元）机械设备租赁、周某材料费用x.39元，零星材料费用x元。原告施工期间，富昌公司陆续支付原告x元，支付蔡秀敏x.50元，支付其他主体维修款1170元，支付零星材料款9321.30元。工程交付后，被告为维修该工程支付了2372元的维修费。
另查：鹤煤集团福田三区的306、307住宅楼建设工程施工完毕后，经鹤煤集团验收合格，鹤煤集团按照实际面积每栋X.26平方米与被告富昌公司结算完毕，306住宅楼结算金额x.86元，307住宅楼结算金额x.10元，共支付富昌公司工程款（略）.96元。
另查明：高某依富昌公司要求将地下室的高某由原定的2.2米增高某2.3米，X号及X号楼地下室的面积实际为1059.96平方米。
庭审中原、被告双方分别向本院提交了工程价款分解表，并经原、被告双方充分协商达成协议如下：（一）306、X号住宅楼主体工程及水某安装部分由高某完成，并负责与实际施工人员计付工程，对富昌公司已支付高某海x元予以认可。（二）内外墙、地层面抹灰及后期装饰由富昌公司负责与实际施工人员结算，按每平方米33元从高某承包价165元/平方米中扣除。（三）对X号及X号楼超支x.03元，不再要求由高某承担。（四）原、被告双方对主体工程工价款按行业行规应占整某工程价款的65%—70%无异议。（五）搅拌机及卷扬机归高某所有，所欠金沙滩五交化门市部贾某武零星材料款x元为富昌公司支付，应从工价款中扣除。（六）富昌公司同意支付给高某基础增加费用x元。（七）原、被告双方同意6米长铁架杆的租赁费用由法院酌定处理。
浚县人民法院一审认为：周某才为与原告签订施工协议书的当事人，系富昌公司建筑福田三区X、307住宅楼工程的项目经理，其签订合同的行为是其履行的职务行为，引起的法律后果依法应由富昌公司承担。因此，周某才与原告签订的施工协议应视为原被告之间具有建设工程施工合同关系。原告未取得建筑施工企业资质，其与富昌公司签订的建设工程施工协议依法应为无效协议。根据《最高某民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，人民法院应予支持。”原告承建的306、307住宅楼已经竣工验收合格并交付使用，建设方鹤煤集团也已按照审核报告结算完毕。因此，原告主张被告应参照合同约定的工价每平方米165元给付306、307住宅楼工程款符合法律规定，本院予以支持。被告辩称原告没有完全履行合同义务，该工程后期的内外墙抹灰、地面抹灰、水某安装等工程是被告组织施工的。故本案争议的焦点是原告是否完成了合同约定的工程量。原告完成全部工程量的，被告应全额支付价款，原告完成部分工程量的，被告应支付相应的工程价款。本案中，原、被告对306、307住宅楼实际建筑面积为3328.23平方米都没有异议，按照双方协议约定每平方米165元的工价，扣除双方庭审中协议（二）“内外墙地层面抹灰款每平方米33元”，被告应支付工价款x.64元。被告在原告施工过程中已陆续支付原告工程款x元。被告后期支付水某安装款x元，依庭审中双方的协议（一）应从合同约定的工程价款中扣除。富昌公司支付的场地、水某检测费用共计x.45元，因该笔费用中的场地占用理应由发包方提供，水某等费用系材料费用，故该笔费用全部由原告方负担显失公平，依据原被告双方的协议（四）“主体工程价款占全部工价的65%—70%”来考察，本院认为该笔费用由原告承担65%为宜，即x.39元。机械设备租赁、周某材料费用x.39元，零星材料费用共计x元，该组证据确实充分，依法也应从合同约定的工程价款中扣除。依据庭审中双方的协议（七），应从合同约定以工程价款中扣除6米长铁架杆租赁费3000元。上述应扣除各项费用共计x.78元。
另外，依照合同约定，原告在施工中材料超支部分的费用应当由原告自负。依据庭审中达成的调解协议（三），材料超支的费用不再从工程款中扣除。被告为维修该工程支付了3542元的维修费，依照合同约定应由原告负担，亦应从工程款中扣除。上述应扣除各项共计x.78元。依据庭审中达成的调解协议（六），富昌公司应增加支付给高某基础增加费用x元。
综上所述，被告应支付高某306、X号住宅楼工程款x.64元，已支付x元，再扣除上述应扣除的款x.78元，被告应再支付原告x.86元工价款。
关于原告高某所建X号、X号住宅楼地下室是否应计算建筑面积的问题。
原告高某应富昌公司要求将地下室高某由2.2米增高某2.3米，该事实原被告双方均予以认可。被告辩称地下室增高0.1米不计算面积是发包方鹤煤集团总公司的决定，因此高某按该决定执行也不应该计算面积。但被告没有向本院提交相关证据证明高某收到了该决定，并同意按不计算面积处理。《最高某民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款规定，“因设计变更导致建设工程的工程量或者标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计算方法或者计价标准结算工程价款”。依据河南中信达会计师事务所有限公司司法意见鉴定书X号、X号楼地下室面积各为529.98平方米，因高某承建的X号及X号住宅楼地下室部分主体是主体工程，按主体工程工价款在全部造价中应占65%—70%的原则，本院认为地下室的价格亦应按合同承包价每平方米165元的65%计算为宜，即富昌建设有限公司应给付地下室建筑工价款x.71元。
因原、被告在协议中约定按每平方米165元的价格一次性包死，合同虽然为无效合同，但该工程已交付使用应视为合格工程，本院已参照双方约定确定了306、307住宅楼的工程款，原告请求被告给付二次搬运费应包括在约定中，二次搬运费应由原告负担，其主张本院不予支持。因306、307住宅楼经建设方鹤壁煤业集团有限公司验收并结算且投入使用，已说明该工程合格，原告所交的质量押金x元应予退还。原告未完全履行合同中途停止施工，其原因主要是因为发包方鹤煤集团不能按时足额拨付工价款所致，故原告虽然中途停止施工，押金x元问题仍应予以退回。故原告请求退回工程进度押金x元的诉请，本院予以支持。综上所述，河南省富昌建设工程有限公司应给付原告高某工程价款x.57元，并应自2005年12月5日按中国人民银行同期贷款利率支付利息，并应退回工程进度押金x元及质量押金x元。
浚县人民法院一审判决：一、高某与富昌公司建设工程有限责任公司签订的施工协议为无效协议；二、河南富昌建设工程有限公司于判决生效后十日内给付高某工程款x.57元，并应自2005年12月5日起按照中国人民银行同期银行贷款利率支付原告高某利息，利息计算至本判决确定的给付之日止；三、河南富昌建设工程有限责任公司于判决生效后十日内退还高某质量安全押金x元，退回工程进度押金x元；四、驳回高某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费x元，由高某负担4666元，由河南富昌建设工程有限责任公司负担6000元。
富昌公司上诉称：1、一审法院认定的价款错误，2、判决支付地下室工程价款x.71元不符合事实，没有法律依据。3、原判退还进度押金x元没有依据。
高某辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
双方当事人在二审期间均未提交新的证据。
本院经开庭审理，审查当事人在一审提交的证据，并充分听取当事人的诉辩意见，确认浚县人民法院一审认定的事实成立。
本院认为：
一、富昌公司应支付高某实际施工部分的工程款。
高某承建的X号、X号住宅楼已经竣工验收合格并交付使用，建设方鹤煤集团也已按照审核报告结算完毕。双方的合同虽无效，但高某主张参照合同约定给付X号、X号住宅楼工程款符合法律规定，应予以支持。
二、按照双方协议约定，富昌公司垫付工程款和应付部分款折抵后，富昌公司还应支付高某工程款x.86元。
1、高某施工部分工程总造价为x.64元。
按照双方合同约定每平方米165元的工价，扣除双方在一审中达成的协议（二）“内外墙地层面抹灰数每平方米33元”。富昌公司应支付给高某工价款为（165元-33元）×（3328.26平方米+3328.26平方米）＝x.64元。
2、富昌公司在高某施工过程中已陆续支付给高某工程款x元。
3、按照合同约定及在庭审中双方协议约定，对富昌公司已垫付的部分工程款项应从应付高某的总工程款中扣除，共计x.78元。
①富昌公司后期支付水某安装款x元，依一审中双方达成的协议（一）应从合同约定的工程价款中扣除。
②富昌公司支付的场地、水某、检测费用共计x.45元，参照双方的协议（四）“主体工程价款占全部工价的65%—70%”的约定，该笔费用亦应由高某承担65%,即x.45×65%=x.39元。
③机械设备租赁，周某材料费用共计x.39元，依据一审中双方达成的协议（七），按照双方的意思表示，法院酌定6米长铁架杆租赁费为3000元，因租赁机械的使用并非高某单独使用，故应从租赁费扣减3000元由富昌公司负担，高某还应负担机械设备租赁、周某材料费用x.39元-3000元＝x.39元。
④零星材料费用共计x元，证据确实充分，应从合同约定的工程价款中扣除。
⑤按照双方合同约定，维修费用应由高某负担。
依据双方在一审中达成的调解协议（三），材料超支的费用不再从工程款中扣除，富昌公司为维修的工程支付3542元（即：1170元+2372元=3542元）的维修费，应由高某负担。
上述①—⑤项应扣除的各项费用共计x.78元（x元+x.39元+x.39元+x元+3542元=x.78元）。
4、依照双方在一审中达成的调解协议（六）富昌公司应增加支付给高某基础增加费用x元。
上述1-4款项相抵后，富昌公司还应支付高某306、X号住宅楼工程款x.86元（即x.64元-x元-x.78元+x元=x.86元）。
三、富昌公司应支付高某地下室工程款。
原告高某按照富昌公司要求将地下室高某由2.2米增高某2.3米，该事实原被告双方均予以认可。中华人民共和国建设部《关于房屋建筑面积计算与房屋权属登记有关问题的通知》、《河南省建筑工程预算定额》中均规定，地下室层高2.2米以上均应计算建筑面积。被告虽辩称地下室增高0.1米不计算面积是发包方鹤煤集团总公司的决定，但其未向本院提交相关证据证明高某收到了该决定书，并同意按不计算面积处理，该项决定是富昌公司单方决定，对高某不产生法律效力。故富昌公司上诉称地下室不计算面积的上诉理由不能成立。依据在一审中河南中信达会计师事务所有限公司司法意见鉴定书X号、X号楼地下室面积各为529.98平方米，参照原、被告双方协议（四）对主体工程工价款按行业行规应占整某工程价款的65%—70%的计算标准，地下室应按合同承包价每平方米165元的65%计算为宜，即富昌公司有限公司应给付地下室建筑工价款x.71元（529.98平方米×2×165元×65%＝x.71元）。
四、高某依约向富昌公司交纳的质量、安全押金x元，应返还。高某施工部分工程已经验收并交付使用，不存在质量问题，故富昌公司应退回高某交纳的质量安全押金x元，原审表述为工程进度押金x元有误。应予纠正。
综上，原审判决虽对应付高某工程款富昌公司应支付给高某的工程款x.86元和地下室工程款x.71元相加，共计x.57元写成x.57元，少计算了3542元，但高某对此并未提起上诉，故本院对该部分款项不予支持。原审法院虽计算有误，但上诉人的利益并未受到影响。原审法院依照双方在一审中达成的调解，作出的判决，并无不当。上诉人富昌公司关于一审法院认定此价款错误，支付地下室工程价款不符合事实，没有法律依据的上诉理由均不能成立。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费5529元，由河南省富昌公司负担。
本判决为终审判决。
审判长郭某
审判员岳中华
审判员任秀兰
二О一一年十二月二十日
书记员刘万强
