上海市第二中级人民法院

民事判决书

(1997)沪二中经终字第X号

上诉人(原审被告)杭州市西湖区文化体育局(原杭州市西湖区文化局)，住所地：浙江省杭州市西湖区外东山弄X号。

法定代表人陈某某，局长。

委托代理人凌林，浙江省杭州市浙法律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)上海玻璃砖厂，住所地：上海市X路X号。

法定代表人李某某，厂长。

委托代理人乐某某，厂办主任。

委托代理人潘军，上海市海上律师事务所律师。

原审被告杭州电星贸易公司，住所地：浙江省杭州市宝石山下2弄X号。

法定代表人孙某，经理。

原审被告杭州新世纪工贸公司，住所地：浙江省杭州市西湖区X街X号。

法定代表人王某某，经理。

原审被告杭州西湖书画院，住所地：浙江省杭州市西湖区岳坟湖口X号。

法定代表人徐某某，院长。

上诉人杭州市西湖区文化体育局因货款纠纷一案，不服上海市闸北区人民法院(1994)闸经初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，审理了本案，现已审理终结。

原判查明：1993年9月17日，被上诉人与原审被告杭州电星贸易公司(以下简称电星公司)签订购销合同一份，合同规定由被上诉人向电星公司提供水波纹、菱形纹玻璃砖各2万块，合同总金额58万元。又约定，第一次提货后，电星公司付款30%，同年11月9日、11日，电星公司共提货（略）块玻璃砖，货款（略）元。被上诉人依约与电星公司经办人同赴杭州取款，因电星公司无法付款，经协商，被上诉人与原审被告杭州新世纪工贸公司(以下简称新世纪公司)于11月12日达成协议，协议载明被上诉人与电星公司的购销关系，变更为由被上诉人与新世纪公司继续执行，付款期约定为货到后付款60%，该协议由被上诉人盖具公章，新世纪公司盖了合同专用章X号。1993年11月25日新世纪公司出具收条，言明收到被上诉人玻璃砖4千箱，货款（略）元。新世纪公司收货后未付款，被上诉人遂涉讼。

另查明，1993年7月24日，新世纪公司经工商部门核准开业，法定代表人夏某良，同年9月1日交由王某良承包，1994年10月变更法定代表人为某祖良。新世纪公司原法定代表人夏某良公司注册资金是借来验资约一星期抽走，其注册的住所也是虚设的。

又查明，1993年10月23日新世纪公司与汪敬波签订了承包协议书，协议规定新世纪公司将下属第一贸易部给汪敬波承包，并提供汪敬波X号合同章、介绍信、法人委托书，汪敬波承包第一贸易部实行独立核算，自负盈亏。承包期限自1993年10月23日至1994年10月22日止。

再查明，1993年7月5日杭州会计事务所西湖分所出具资金信用证明，载明新世纪公司验证注册资金50万元，其中固定资金10万元，流动资金40万元，该证明上担保部门一栏，由上诉人于1993年6月30日盖具公章。1993年6月30日，上诉人还出具资金筹集证明给杭州会计事务所西湖分所，证明新世纪公司注册资金50万元，其中20万元由上诉人直接投入预算外资金。

原审审理后据此判决：新世纪公司给付被上诉人货款（略）元及偿付违约金（略）元。电星公司、上诉人对上述款项负连带责任。被上诉人其余之诉予以驳回。案件受理费7991元，由新世纪公司负担。

原审判决后，上诉人不服，以新世纪公司开办时的验资资金验资后被抽走，应由抽走人承担责任及资金既然是虚设的，应有开办单位书画院为主体，与上诉人在担保栏内盖章，系有人借保管之便盗用，应作为诈骗案移送等为由向本院提起上诉。

本院经审理查明：原审法院查明之事实属实，本院予以确认。另查明，1996年10月25日，杭州市西湖区人民政府发文，撤销西湖区文化局、西湖区体育运动委员会，建立西湖区文化体育局。

本院认为：被上诉人与电星公司签订的合同，因电星公司无能力履行，转由被上诉人与新世纪公司签订协议，且由新世纪公司出具收条予以确认，应视为该合同主体的变更，被上诉人与新世纪公司的购销关系成立。新世纪公司开办时，在其出具的50万元资金信用(验资)证明中，上诉人作为资金信用担保单位，在担保栏内加盖了公章。且上诉人在出具给杭州西湖会计师事务所资金筹集证明中也确认50万元注册资金中20万元由上诉人用预算外资金直接投入。而新世纪公司原法定代表人认某该注册资金是没有的，是借来后验资然后抽走。据此，按有关法律规定，上诉人作为资金信用担保人，应对被担保单位的资金注册虚设情况承担连带责任。西湖书画院仅是新世纪公司上级主管部门，并非投资单位，且新世纪公司未撤销亦未歇业，故上诉人要求西湖书画院承担责任无法律依据。电星公司将该批货物转让给新世纪公司，且得到被上诉人认可，对此电星公司不应再承担经济责任。原审法院判决电星公司亦负连带责任不当，应予纠正。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第三项之规定，判决如下：

一、驳回上诉。

二、维持上海市闸北区人民法院(1994)闸经初字第X号民事判决主文第一项、第二项、第四项及诉讼费负担项。

三、变更上海市闸北区人民法院(1994)闸经初字第X号民事判决主文第三项为，上诉人对新世纪公司应付款项负连带责任。

二审案件受理费7991元，由上诉人负担。

本判决系终审判决。

审判长李某玲

代理审判员张晓菁

代理审判员陈某芸

一九九七年八月八日

书记员茅维筠