原公诉机关宁夏回族自治区X区人民检察院。

上诉人（原审被告人）冀某，男，X年X月X日出生，身份证号码：x，汉族,住（略）。

辩护人杨某甲，颢振德律师事务所律师。

宁夏回族自治区X区人民法院审理宁夏回族自治区X区人民检察院指控原审被告人冀某犯盗窃罪一案，于2011年1月20日作出（2011）兴刑初字第X号刑事判决。原审被告人冀某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2011年3月15日公开开庭审理了本案。银川市人民检察院指派检察员韩宁红出庭履行职务，上诉人（原审被告人）冀某及其辩护人杨某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判认定，2010年2月5日7时30分许，被告人冀某伙同王兵（另案处理）以坐车为名将被害人何某某骗至银川汽车站出站口附近，以“甩包子”的方式骗得何某某的银行卡和密码，并将何某某钱包内的400元现金盗走。后被告人冀某被当场抓获，王兵逃离后将何某某银行卡内4000元现金取走。

上述事实，被告人在开庭审理过程中均无异议，并有被害人何某某的陈述、证人证言、抓获经过、书证等证据予以证实。

原判认为，被告人冀某以非法占有为目的，伙同他人以“甩包子”的方式秘密盗窃他人财物，价值4400元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控其犯罪的罪名成立。对被告人冀某应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金或者单处罚金。公诉机关指控被告人冀某实施第二起犯罪，经法庭调查，只有被害人杨某乙的陈述与辨认笔录，属孤证，证据间不能形成证据链，故应不予认定。对于被告人冀某提出没有实施第二起犯罪的辩解意见，予以采纳。本案被告人冀某与王兵系共同犯罪，二人事先预谋，虽被害人银行卡中的4000元现金被王兵取走，但被告人冀某仍应对本案的总价值负法律责任。被告人冀某当庭自愿认罪，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。对公诉机关提出对被告人冀某在有期徒刑三年至四年的幅度内量刑的建议，根据被告人冀某的犯罪事实、悔罪表现及量刑情节，认为该量刑建议偏重，不予采纳。为了维护社会秩序，保护公私财物的所有权不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款；最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》第九条之规定，判决被告人冀某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四千元。

上诉人冀某的上诉理由及其辩护人的辩护意见是，一、上诉人的犯罪行为应构成诈骗罪，原审判决认定盗窃罪错误。二、上诉人已退赔给被害人4000元，原审判决未认定该情节，量刑未予考虑，量刑过重。

辩护人为证明自己的主张，提交了银川市公安局公共交通治安分局的情况说明一份，欲证明上诉人已于2010年3月10日向侦查机关缴纳退赔款4000元的事实。

出庭履行职务的检察人员认为原判认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当，应驳回上诉，维持原判。

经二审审理查明，一审认定上诉人盗窃被害人何某某4400元的事实清楚，有经一、二审当庭举证、质证的被告人供述、被害人何某某的陈述、证人潘某某的证言、扣押发还物品清单、查询银行存款通知书、账户明细单、辩认笔录、抓获经过、户籍证明等证据证实。

另查明，2010年3月10日，上诉人冀某向侦查机关缴纳退赔款4000元。

以上事实，有银川市公安局公共交通治安分局的情况说明一份、被害人何某某的陈述相互印证。

本院认为，上诉人冀某伙同他人，以非法占有为目的，

秘密窃取他人财物，价值4400元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。对上诉人冀某应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金或者单处罚金。上诉人及其辩护人提出其犯罪行为应构成诈骗罪的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。上诉人冀某当庭自愿认罪，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。上诉人向侦查机关缴纳退赔款4000元，可酌情从轻处罚。原审判决对上诉人退赔情节未予认定，在量刑时也未体现，量刑过重。检察机关建议驳回上诉，维持原判的意见不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第五十二条、第五十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（三）项之规定，判决如下：

一、撤销宁夏回族自治区X区人民法院（2011）兴刑初字第X号刑事判决；

二、上诉人（原审被告人）冀某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四千元。

本判决为终审判决。

审判长黄琼

审判员杨某彪

代理审判员何某波

二0一一年五月十八日

书记员龚学娟