原公诉机关广西壮族自治区X区人民检察院。

上诉人（原审被告人）卢某，男，20岁。

辩护人韦某某、方某某，广西南国雄鹰律师事务所律师。

南宁市X区人民法院审理南宁市X区人民检察院指控原审被告人卢某犯贩卖毒品罪一案，于二O一一年六月九日作出（2011）青刑初字第X号刑事判决，原审被告人卢某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，南宁市人民检察院指派代理检察员杨亮出庭履行职务。上诉人卢某及其辩护人韦某某、方某某出庭参加诉讼。现已审理终结。

原审判决根据接受刑事案件登记表、立案决定书、（南）公鉴（毒品）字[2010]X号鉴定文书、指认照片和指认笔录、证人范某证言、被告人卢某供述认定，被告人卢某是毒品吸食人员，其被检测有氯胺酮阳性反应。2010年5月19日21时许，被告人卢某在南宁市X区X路南宁育才实验中学前，将净重13.34克K粉以500元人民币的价格出售予吸毒人员范某（绰号小X）时，被公安人员当场抓获，公安人员从范某扣缴毒品可疑物13.34克。随后，公安人员又在被告人卢某租住的南宁市X路X巷X号X号房内，缴获毒品可疑物K粉29包（净重383.76克）、咖啡粉三包（净重159.31克）。

经南宁市公安局毒品检验鉴定，从范某处缴获的毒品中检出氯胺酮，从被告人卢某住处缴获的383.76克K粉中检出氯胺酮，缴获的159.31克咖啡粉可疑物中检出MDMA和氯胺酮。

原审判决认为，被告人卢某是吸毒人员，其为牟利而向范某贩卖毒品，被抓获后又在其租住处查获、扣缴其自供用于贩卖的毒品，该被查获的毒品数量应认定为其贩卖毒品犯罪的数量。被告人卢某贩卖含有MDMA和氯胺酮成份的混合型毒品159.31克，及含有氯胺酮成份的毒品397.10克，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人卢某犯贩卖毒品罪成立，但指控卢某又犯非法持有毒品罪与法律规定不符，予以变更。

被告人卢某所贩159.31克混合型毒品含有MDMA及氯胺酮二种成分，根据规定，应以其中毒性较大的毒品成分确定该混合型毒品的种类，即该混合型毒品是MDMA苯丙胺类毒品。贩卖苯丙胺类毒品（甲基苯丙胺除外）100克以上，应认定为刑法第三百四十七条第二款第（一）项规定的“其他毒品数量大”。被告人卢某另有贩卖氯胺酮类毒品397.10克，作量刑情节考量。

综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第五十九条的规定，判决被告人卢某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币二万元。

原审被告人卢某上诉称，是“四哥”让其送毒品给范某的，在其租住房内扣缴的毒品是别人存放在该处的，其在侦查阶段被公安机关刑讯逼供，其行为不构成贩卖毒品罪，希望二审法院从轻判决。其辩护人提出辩护人意见：一审认定上诉人构成贩卖毒品罪事实不清，证据不足，卢某是代人运送毒品的，只能定运输毒品罪，而不是贩卖毒品罪，对于在家中搜到的毒品，也只能定为非法持有毒品罪，一审法院变更一审公诉机关指控的非法持有毒品罪名为贩卖毒品罪，剥夺了卢某辩护的机会，希望二审法院依法判决。

南宁市人民检察院认为一审法院认定事实清楚，证据充分，量刑适当，适用法律正确，建议二审法院驳回上诉，维持原判。

经二审审理查明的事实和证据与一审相同，一审认定的事实和证据经庭审举证、质证属实，本院予以确认。

本院认为：上诉人（原审被告人）被告人卢某为牟利贩卖含有MDMA和氯胺酮成份的混合型毒品159.31克及含有氯胺酮成份的毒品397.10克，其行为已构成贩卖毒品罪。至于上诉人及其辩护人提出上诉人的行为不构成贩卖毒品罪的上诉理由及辩护意见，经查，卢某向范某出售13.34克毒品，被当场抓获后又在其住处缴获383.76克K粉（检出氯胺酮）和159.31克咖啡粉（检出MDMA和氯胺酮），此事实有在侦查阶段卢某和范某的证言、抓获经过、指认照片和笔录、鉴定文书等证据予以证实，且卢某供述和范某证言均稳定一致，能相互印证，是真实可信的，也无证据证明存在刑讯逼供的现象，其在一审、二审庭审阶段翻供未能提供合理的理由及证据，故证实卢某贩卖毒品的证据确实充分，足以认定。至于上诉人的辩护人认为在上诉人住处查获的毒品应定非法持有毒品罪的辩护意见，上诉人因贩卖毒品被当场抓获，从其住处缴获的毒品，应全部按贩卖毒品罪认定，一审法院根据本案犯罪事实变更公诉机关指控的罪名是恰当的，故上诉人上诉理由及其辩护人的辩护意见不予采纳。卢某所贩159.31克咖啡粉中检出MDMA和氯胺酮，对于含有二种以上毒品成分的毒品混合物，应以其中毒性较大的毒品成分确定其毒品种类，并在量刑时综合考虑其他毒品成分、含量和全案所涉毒品数量，本案所扣缴的此毒品混合物是二亚甲基双氧安非他明（MDMA）苯丙胺类毒品，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》，二亚甲基双氧安非他明（MDMA）等苯丙胺类毒品100克以上，即为《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项规定的“其他毒品数量大”，应处十五年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。一审法院根据被告人系吸毒者、所贩卖的毒品数量、犯罪事实、情节等，判处其有期徒刑十五年，并处没收财产人民币二万元，并无不当。综上，原审判决定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。对南宁市人民检察院的意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长文莲

审判员沈蔡优

代理审判员林忠明

二0一一年十月九日

书记员江雨