重庆市武隆县人民法院

民事判决书

(2012)武法民初字第x号

原告胡某，男，汉族，农村X镇ＸＸ组。

委托代理人刘某某，重庆剑直律师事务所律师。

被告张某乙，男，汉族，城镇X镇ＸＸ路Ｘ号。

被告谢某，男，汉族，城镇X镇ＸＸ路X号。

被告共同委托代理人张某乙甲，重庆星空律师事务所律师。

原告胡某与被告张某乙、谢某建设工程转包合同纠纷一案，原告胡某于2011年12月27日向本院提起诉讼，本院于2011年12月27日立案受理后，依法由本院审判员宗云独任审判，由书记员罗康担任法庭记录，并于2012年1月18日公开开庭进行了审理。原告胡某及委托代理人刘某某，被告谢某及委托代理人张某乙甲到庭参加了诉讼。2011年12月27日，原告胡某向本院提出财产保全申请，本院于2011年12月30日作出（2012）武法民初字第x号民事裁定，对被告张某乙所有位于武隆县X镇XX路X号（XX广场）XX-X号住房一套予以了查封。本案现已审理终结。

原告胡某诉称:2011年6月9日，原被告之间签订劳务承包合同，约定被告将其承包的万盛XXXX工程的劳务部分承包给原告施工，建筑面积暂定为5万平方米。合同对双方的权利义务进行了约定。合同签订当日，原告按约向被告支付履约保证金10万元。但此后原告一直未能承包该工程，也未进行施工。现要求被告退还履约保证金10万元并按银行同期贷款利率支付利息。

原告胡某向本院提交以下证据以支持其诉讼请求:

1.山东XX建筑有限公司重庆分公司与胡XX于2011年8月5日签订的《劳动总承包合同书》，拟证明被告发包给原告的工程已由山东XX建筑有限公司重庆分公司另行发包给了胡XX；

2.原被告于2011年6月9日签订的《劳动总承包合同书》，拟证明被告约定将万盛XXXX工程的劳务部分发包给原告施工并预交履约保证金10万元；

3.2011年6月9日，被告张某乙出具的收条，拟证明原告向被告支付了履约保证金10万元；

4.胡XX向山东XX建筑有限公司重庆分公司出具的收条，拟证明胡XX进行工程施工后在山东XX建筑有限公司重庆分公司领取了工程款；

5.廖某某、廖某乙出具的领条，拟证明万盛XXXX工程的实际施工人廖某某、廖某乙系在胡XX处领取工程款。原告胡某未能从事施工。

被告张某乙,谢某辩称:2011年5月10日，二被告从山东XX建筑有限公司重庆分公司处承包了万盛XXXX工程的劳务工程部分。同年6月9日，被告将该部分劳务工程转包给了原告胡某并按约收取了履约保证金10万元。合同签订后，原告已进场施工履行合同义务，其诉称未能施工的理由不能成立，应依法驳回原告的诉请。

被告向本院提交以下证据以支持其抗辩理由:

1.2011年5月10月，被告与山东XX建筑有限公司重庆分公司签订的《劳动总承包合同书》，拟证明被告承包了万盛XXXX工程的劳务部分；

2.2011年6月9日，原被告之间签订的《劳动总承包合同书》，拟证明原被告双方签订合同并按约收取履约保证金的事实；

3.2011年8月12日，原告胡某与廖某某、廖某乙签订的《建筑劳务内部承包合同》，拟证明原告胡某取得万盛XXXX工程的承包权后将工程分包给廖某某、廖某乙施工的事实；

4.证人廖某某的调查笔录，拟证明廖某某、廖某乙系在原告胡某处承包的工程并进行实际施工的事实。

经本院庭审质证，被告对原告提交的2.X号证据的真实性、关某、合法性均无异议，本院予以确认。

双方当事人对以下涉及本案争议焦点的证据持有异议:

一、被告对原告提交的1.4.X号证据提出了异议。认为证据1中，胡XX与山东XX建筑有限公司重庆分公司签订的《劳动总承包合同书》中约定的建筑面积只有5000平方米，与本案诉争的5万平方米工程没有关某。对原告提交的4.X号证据，认为胡XX是基于与原告胡某之间的父子关某而代为支付的工程款。原告并未提供证据证明胡XX与廖某某、廖某乙之间建立了承包合同关某。因此，对上述证据予以否认。本院认为，根据被告提供的X号证据，即证人廖某某的证言可以看出，胡XX与山东XX建筑有限公司重庆分公司签订有《劳动总承包合同书》，该合同应为真实，但原告未提供充分证据证明胡XX所签合同范围与本案诉争标的相同，也未提供证据证明胡XX与实际施工人廖某某、廖某乙之间建立了合同关某。而被告提供的3.X号证据均证明实际施工人廖某某、廖某乙系与原告胡某建立的承包合同关某。因此，本院对原告提供的1.4.X号证据不予采信。

二、原告对被告提交的4份证据均有异议，认为承包合同均属无效合同，不应认定。本院认为，合同的效力与证据的证明力属不同法律概念，合同效力不能决定证据的真实性、合法性和关某。原告起诉的事实与被告提供的1.X号证据所证明的事实是一致的，本院予以确认。对被告提供的X号证据，原告认可签订了该合同，但提出未实际施工。本院认为，原告对该合同的真实性没有异议，该证据系合法取得且与本案具有关某，本院予以确认。对被告提供的X号证据，原告未提供充分证据予以反驳且该证据与被告提供的X号证据能够相互印证，本院予以确认。

根据双方当事人的陈述及本院采信的证据，本院查明如下法律事实:

2011年5月10日，被告张某乙、谢某（乙方）与山东XX建筑有限公司重庆分公司（甲方）签订《劳动总承包合同书》。合同约定甲方将万盛XXXX工程劳动承包给乙方，建筑面积约5万平方米，承包方式以工程劳务周材、辅材以及机具、大包干方式承包，单价及结算方式按建筑面积390元/平方米计算。合同同时对双方的其它权利义务进行了约定。

2011年6月9日，被告张某乙、谢某与原告胡某签订《劳动总承包合同书》，合同将被告张某乙、谢某在山东XX建筑有限公司重庆分公司处承包的劳务工程全部转包给原告胡某施工，合同约定工程按360元/平方米计算，原告胡某在签订合同之日向被告缴纳保证金10万元。合同的其余约定与被告和山东XX建筑有限公司重庆分公司之间的约定大致相同。合同签订后，原告胡某即于当日向被告支付保证金10万元。

2011年8月12日，原告胡某与廖某某、廖某乙签订《建筑劳务内部承包合同》。合同中，原告胡某将其承包的万盛XXXX工程全部转包给廖某某、廖某乙施工，合同单价按照木板工程、钢筋工程、砼工程等不同的施工范围分别进行了约定。合同同时对其余权利义务分别进行了约定。合同签订后，2011年8月13日，廖某某等人即组织人员进场施工，现已完成部分工程。

诉讼中，双方当事人共同确认的争议焦点为:原被告之间2011年6月9日签订的《劳动总承包合同书》是否得到履行，即原告是否进行了施工。另本院认为双方签订的合同是否有效也应作为争议的焦点。

根据本院查明的事实，依照相关某律的规定，结合双方争议的焦点，评述如下:

一、原被告之间签订的《劳动总承包合同书》是否有效。

本院认为，被告张某乙、谢某从山东XX建筑有限公司重庆分公司处以劳务承包名义承包了万盛XXXX工程，但被告二人并不具有劳务施工资质，而且在被告取得该工程后将工程全部转包给原告胡某，其行为违反了相关某律规定。根据《最高人民法院关某审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。因此，原被告之间于2011年6月9日签订的《劳动总承包合同书》应为无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因此，被告依据合同取得的履约保证金10万元应予返还原告。但对合同无效的法律后果，原告胡某也存在相应的过错，其要求被告给付利息的请求本院不予支持。

二、原被告之间2011年6月9日签订的《劳动总承包合同书》是否得到履行。

原告胡某要求被告张某乙、谢某返还保证金10万元的主要理由为被告未能履行合同且原告无法进场施工。根据本院查明的事实，原告胡某在与被告签订合同后将工程再次分包给了实际施工人廖某某和廖某乙，而廖某某、廖某乙已进行了实际施工。因此，原告主张某乙能履行合同的理由不能成立。但如焦点一所述，由于原被告之间签订的合同为无效合同，原告胡某主张某乙还保证金的请求本院予以支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关某审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，判决如下:

一、被告张某乙、谢某在本判决生效后三日内返还原告胡某保证金10万元；

二、驳回原告胡某要求被告张某乙、谢某支付利息的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费1150元，诉讼保全申请费1020元，由被告张某乙、谢某负担（原告已预交）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第三中级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。

审判员宗云

二0一二年一月二十九日

书记员罗康