原告竹某，男，X年X月X日出生。

委托代理人祝某，男，律师（代理权限：一般代理）。

被某马某，男，X年X月X日出生。

原告竹某与被某马某人身损害赔偿纠纷一案，原告于2010年1月29日向本院提起诉讼，本院于同日立案审理。被某应诉后，未递交民事答辩状。本院依法组成合议庭，由审判员饶培杰担任审判长并主审本案，审判员孙为民、王成参加评议。2010年4月6日、2011年4月12日公开开庭审理此案。原告竹某未到庭参加诉讼。原告委托代理人、被某马某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告竹某诉称：2009年12月31日下午，原告受雇于被某马某到徐集乡X村卸水泥，水泥卸完后，马某驾驶空车返回途中，由于车速太快，在避让其他障碍物时，将站在车厢内的原告人抛出车外，致原告颅脑损伤，左脚脚骨被某，多处骨折。原告在治疗后经鉴定，脑外伤致精神障碍，构成七级伤残；左足部损伤属九级伤残。要求被某赔偿诉讼总额x.53元的40%，即赔偿x.60元（含已付x元）。

原告提供下列证据材料证明其诉称：

1、交通事故认定书；

2、住院病某、医疗费票据、花费清单、出院记录；

3、交通费用票据；

4、调查笔录；

5、司法鉴定书、司法鉴定意见书各一份。

被某马某辩称：被某驾驶车辆返回去接清点水泥包数的三个人，当时原告等人在车厢内；快到地点时，车在行驶过程中，原告竹某从车厢内跳出摔伤，且被某无意中从车辆的反光镜中看见有东西从车上下来；事后，被某报的案。原、被某间没有雇佣关系，被某负责给水泥销售方运货，原告等卸水泥的工资是从经销售商手中拿。原告的鉴定结论，被某人不同意，要求重新鉴定，原告的各项请求，按法律规定的标准计算，且被某只能同意赔偿10%。

被某提供下列证据材料证明其辩称：

1、四份证明材料。

经审理查明：

一、以下事实，系本院结合原、被某双方举证材料综合审查判断所得，其客观性，本院予以确认。

2009年12月31日14时许，马某驾驶豫x号货车沿蒋徐路（蒋集镇X乡）自东向西行驶至徐集乡X村张中才家门前路段时，站在拖车车厢内的竹某从车厢左侧跳车后摔倒并被某车左侧后轮碾轧，致竹某受伤。2010年1月24日，固始县公安交通警察大队作出道路交通事故认定书；竹某负事故主要责任，马某负事故次要责任。之后，竹某不服固始县公安交通警察大队的事故认定结论，向信阳市公安交通警察支队申请复核。2010年3月16日，信阳市交通警察支队作出复核结论，撤销固始县公安交警大队第X号事故认定书，责令由固始县公安交警大队重新调查，并作出事故认定。2010年4月6日，固始县公安交通警察大队作出固公交认字（2010）第X号道路交通事故认定书，竹某承担事故主要责任，马某承担事故次要责任。

另查明，竹某受伤后，当天被某往固始县人民医院住院治疗，2010年1月3日出院；出院后，竹某被某往位于安徽省合肥市的解放军第105医院住院治疗；2010年2月8日出院。在出院医嘱载明，有院外继续用药，全休2个月，复查以及不适随诊等意见。诉讼中，因竹某评残时间未到，本案中止审理。2011年1月12日，经信阳市人民检察院司法鉴定中心司法鉴定，竹某足部损伤属九级伤残；2011年1月24日，经信阳申诚法医精神病某法鉴定所司法鉴定，竹某脑外伤所致精神障碍，达VII级伤残。竹某在固始县人民医院花费x.78元；在解放军第105医院花费x.40元+7695元+1108.10元=x.50元。本案在审理过程中，马某对竹某的残疾评定结论不服，并于2011年4月19日申请重新鉴定；后马某又撤回申请。竹某在治疗期间，在庭审中已认可接收马某现金x元。

二、以下事实，原、被某、辩不一

原告竹某诉称：原告与马某系雇佣关系，不是交通事故人身损害赔偿关系；原告为被某服务，货运车辆禁止载人，被某是有责任的；交警部门的责任认定，原告不服，正申请复议。

被某马某辩称：与原告间不存在雇佣关系；竹某伙同他人长期从事搬运，卸车费用是从经销商手中支付；被某的车本身有安全措施；原告对自己的损害存在主要过错。

综上，原、被某双方争议的焦点是：

1、原、被某间属雇佣关系还是属人身损害赔偿关系

2、原、被某间的责任如何划分

3、原告的评残结论能否认定

4、原告的各项请求如何支持

本院认为，原告竹某认为与被某马某间存在雇佣关系，且在从事雇佣活动中人身受到损害；竹某要求马某以雇主身份承担赔偿责任，且按交警部门认定的主、次责任，要求马某赔偿请求总额的40%。被某马某否认与竹某间存在雇佣关系，且只同意赔偿原告请求总额的10%。本院经审查后认为；雇佣关系存在与否，首先要看双方当事人间有无订立书面合同或虽无书面合同，事实上是否存在雇佣关系。本案中，竹某系从事搬运的工人，负责给经销商装、卸水泥，并且工资从经销商手中支取。被某马某从事个体运输。在运送水泥过程中，竹某等从事搬运的人员随车一块；因此，竹某是因装、卸水泥需要，因方便装、卸，搭乘马某驾驶的运输车辆；竹某作为劳务提供方，接受劳务的一方并非马某，且竹某的劳务报酬或即工资也不是马某给付；因此，双方间不存在雇佣关系。被某马某此部分辩称意见，本院予以采纳。竹某在搭乘马某驾驶的车辆过程中，在机动车行驶中跳车，竹某应该预见在机动车行驶中跳车的危险性，仍然在机动车行驶中跳车，导致自身受到伤害，竹某自身负有重大过错。固始县公安交警部门对此也作出认定，认为竹某在机动车行驶中跳车，承担事故主要责任；马某驾驶货运机动车，车厢载人，违反安全法方面规定，承担事故次要责任。结合查明的案情，竹某承担70%过错责任；马某承担30%过错责任；竹某因自身存在重要过错，以减轻被某马某的赔偿责任。诉讼中，被某马某对原告的残疾评定结论不服，要求重新鉴定，但未按规定办理鉴定手续，视为放弃申请；本院经审查后认为：原告鉴定结论所依据的病某材料翔实，分析说明原因与病某记载基本一致；残疾评定结论的客观性和证明力，本院予以确认。原告的各项请求中，医疗费按正规票据计算；车旅费用，由本院结合案情酌定；精神损害抚慰金，结合上述情况确定为x元；其余请求，由本院结合原告居住地、诊断证明、病某、残疾评定结论等因素确定。原告上述诉讼请求，被某承担30%赔偿责任。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十一条、第一百三十四条第（一）款第（七）项、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条、第六十六条、第七十六条之规定，判决如下：

原告竹某医疗费x.28元、护理费用2340元（每天60元、计39天）、误工费用5705.33元（5523.73/365元、计377天）、住院伙食补助费用1890元（每天省内30元、省外50元，计39天）、营养费用3600元（每天20元，计180天）、车旅费用2400元、残疾赔偿金x.38元（每年4806.95元、结合残疾等级），共计x.99元，被某马某赔偿30%，即赔偿x.90元，精神损害抚慰金x元；共计x.90元，马某已付x元，在执行结算时扣除。

上述款项，于本判决生效后十日内一次付清。

案件受理费3300元，原告竹某负担2400元，被某马某负担900元。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式三份，上诉于河南省信阳市中级人民法院。

审判长饶培杰

审判员孙为民

审判员王成

二○一一年十二月一日

书记员周小巧