上诉人（原审原告）广东好味来食品有限公司，住所地广东省饶平县X镇上浮山亭脚埔。

法定代表人吴某，总经理。

委托代理人张某乙，男，汉族，X年X月X日出生，广州弘邦专利商标事务所有限公司职员，住（略）。

被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人许某，主任。

委托代理人王某，国家工商行政管理总局商标评审委员会商标审查员。

上诉人广东好味来食品有限公司（简称好味来公司）因商标驳回复审行政纠纷一案,不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2010年6月21日受理后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

针对第（略）号“好味来”商标（简称申请商标）的注册申请，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出ZC（略）BHX号《商标驳回通知书》，驳回申请商标的注册申请。好味来公司不服该决定，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审，商标评审委员会于2009年12月28日作出商评字[2009]第x号《关于第（略）号“好味来”商标驳回复审决定书》（简称第x号决定），驳回申请商标指定使用在猪某食品、鱼制食品、肉某、番茄汁、食用油等商品上的注册申请，对于申请商标指定使用在豆腐制品商品上的注册申请准予初步审定。好味来公司不服第x号决定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。

北京市第一中级人民法院认为：申请商标为“好味来”，引证商标为“味来”加图形。引证商标中“味来”便于相关公众识别，构成该商标的显著部分。申请商标完整地包含了引证商标的显著部分，二者共存于市场上，容易引起相关公众的混淆误认，构成近似商标。申请商标指定使用的猪某食品、火某、死家禽、肉某、肉某、鱼制食品、肉某、番茄汁和食用油商品与引证商标核定使用的商品在功能、用途等方面相同或相近，构成类似商品。因此，申请商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标。

其他商标与本案申请商标的情况并不相同，其他商标获准注册不是本案申请商标应当获准注册的法定条件，商标评审委员会在综合考虑好味来公司的复审理由后所作出的评述并无不当。综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第x号决定。

好味来公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第x号决定，其主要上诉理由是：1、申请商标与引证商标的表现形式、含义不同，申请商标具有显著性，与引证商标不构成近似商标；2、好味来公司在复审请求中提出与申请商标类似的商标获准注册，商标评审委员会未对此进行审查，未履行全面审查的义务，违反程序规定。

商标评审委员会服从原审判决。

本院经审理查明：

2007年3月19日，饶平县好味来食品有限公司申请注册“好味来”商标（即申请商标，见附图1），申请号为第（略）号，指定使用在第29类豆腐制品、猪某食品、火某、死家禽、肉某、肉某、鱼制食品、肉某、番茄汁、食用油商品上。2008年7月31日，经饶平县工商行政管理局核准，饶平县好味来食品有限公司的名称变更为好味来公司。

附图1：申请商标（略）

1993年9月2日，成都市新津希望饲料厂申请注册“味来及图”商标（简称引证商标，见附图2），商标局于1995年10月7日核准注册，注册号为第x号，核定使用商品为第29类肉、猪某、生熟肉、板鸭、鲑鱼、鱼翅、海菜、冷冻水果、干荔枝、青丝、酸姜、咸菜、干洋葱、冬菜、罐头食品、水果罐头、蘑菇罐头、蛋、蛋粉、蛋黄、皮蛋、牛奶、乳酪、食用油、玉米油、水果色拉、蔬菜色拉、食用胶、食品用果胶。后经续展，该商标专用权期限截止至2015年10月6日。

附图2：引证商标（略）

2009年5月6日，商标局作出ZC（略）BHX号《商标驳回通知书》，认为申请商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标，依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定，驳回申请商标的注册申请。

好味来公司不服，向商标评审委员会提起复审申请，其具体复审理由为：一、申请商标指定使用的“豆腐制品”与引证商标核定使用商品不属同一类似群组。二、申请商标与引证商标在含义及构成上均有显著区别，不构成近似商标。三、实践中存在类似申请商标情况而获准注册的商标，并向商标评审委员会提交了“好运来”等商标的商标档案。

商标评审委员会于2009年12月28日作出第x号决定，认为：申请商标的文字完整包含了引证商标的文字，且未形成其他整体含义，申请商标指定使用的猪某食品、鱼制食品、肉某、番茄汁、食用油等商品与引证商标核定使用的猪某、鱼翅、罐头食品、咸菜、食用油等商品属于同一种或类似商品。申请商标在上述商品上的注册申请已与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，予以驳回。申请商标在豆腐制品商品上的注册申请准予初步审定。据此，商标评审委员会依据《商标法》第二十七条、第二十八条及《中华人民共和国商标法实施条例》第二十一条第一款的规定，决定：申请商标在指定使用的豆腐制品商品上的注册申请予以初步审定；申请商标指定使用在猪某食品、鱼制食品、肉某、番茄汁、食用油等商品上的注册申请予以驳回。

本案二审审理期间，商标评审委员会表示在评审程序中对好味来公司提供其他类似商标获得注册的理由及证据均予以考虑，但第x号决定未予评述。好味来公司表示对申请商标指定使用的猪某食品、鱼制食品、肉某、番茄汁、食用油等商品与引证商标核定使用的商品属于相同或类似的商品不持异议，并向本院提交引证商标的商标档案及查询流程的网络打印件，上载：商标状态为撤销三年不使用待审中，时间为2010年3月24日。商标评审委员会对上述证据真实性不持异议，但认为引证商标目前还处于有效状态。本院认为，引证商标现为有效的注册商标，且好味来公司并未在评审阶段提交上述证据，故本院对此不予评述。

上述事实有第x号决定、申请商标及引证商标的商标档案、ZC（略）BHX号《商标驳回通知书》、驳回商标注册申请复审申请书及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：

本案二审的审理焦点在于商标评审委员会在作出第x号决定过程中是否存在程序违法问题以及申请商标与引证商标是否构成使用在相同或类似商品上的近似商标。

好味来公司以与申请商标类似的商标获准注册为由向商标评审委员会提出复审申请，虽商标评审委员会表示其在作出审查决定时对此已经予以考虑，但在第x号决定中未予评述确有不妥，但因商标评审遵循个案审查的原则，好味来公司向商标评审委员会提交的“好运来”等商标的商标档案不能证明申请商标应予核准注册，商标评审委员会的上述行为并未影响好味来公司的实体权利，好味来公司的此项上诉主张，本院不予支持。

《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

申请商标为文字商标，由中文“好味来”构成，引证商标为图文组合商标，其文字部分“味来”具有显著特征，申请商标与引证商标的显著特征的区别在于相差一个“好”字，但“好”在申请商标中不具有显著性，因此，申请商标与引证商标的标识近似，且上诉人对申请商标指定使用的猪某食品、鱼制食品、肉某、番茄汁、食用油等商品与引证商标核定使用的肉、猪某等商品构成类似商品不持异议，故申请商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标，共同使用在相同或类似商品上可能导致消费者混淆误认。原审法院对此认定正确。好味来公司关于二者不构成使用在相同或类似商品上的近似商标的主张不能成立，本院不予支持。

综上，原审判决事实清楚、适用法律正确、程序合法，应予维持，好味来公司的上诉理由缺乏事实及法律依据，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费各一百元，均由广东好味来食品有限公司负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长李燕蓉

代理审判员戴怡婷

代理审判员潘伟

二○一○年八月六日

书记员迟雅娜