上诉人（原审原告）郑新金昌（新密）煤业有限公司。

法定代表人贺某。

委托代理人郭某丙。

被上诉人（原审被告）张某丁。

委托代理人冯某某。

上诉人郑新金昌（新密）煤业有限公司与被上诉人张某丁劳动争议纠纷一案，郑新金昌（新密）煤业有限公司于2011年8月4日向新密市人民法院提起诉讼，请求：依法确认其与张某丁之间不存在劳动关系；本案诉讼费用由张某丁承担。新密市人民法院于2011年9月21日作出（2011）新密民一初字第X号民事判决，郑新金昌（新密）煤业有限公司不服原判决，向本院提起上诉。本院2011年11月15日受理后依法组成合议庭，于2011年12月15日公开开庭审理了本案。上诉人郑新金昌（新密）煤业有限公司的委托代理人郭某丙，被上诉人张某丁及其委托代理人冯某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，2010年12月31日，张某丁经培训后办理了郑州煤炭工业（集团）新密分公司入井证，作业类别为煤矿井下作业，工作单位为郑新金昌（新密）煤业有限公司，有效时间为2010年12月31日至2011年12月30日。张某丁取得入井证后，即在郑新金昌（新密）煤业有限公司处从事煤矿井下工作。2011年1月8日，张某丁在上班途中经过新密市X路X路段时被车辆撞伤，肇事车辆逃逸。张某丁为享受工作保险待遇向新密市劳动争议仲裁委员会申请确认劳动关系，新密市劳动争议仲裁委员会于同年7月18日作出仲裁裁决书，确认郑新金昌（新密）煤业有限公司与张某丁之间存在劳动关系。郑新金昌（新密）煤业有限公司不服，向该院提起诉讼。

原审法院认为，郑新金昌（新密）煤业有限公司与张某丁虽然没有签订劳动合同，但郑新金昌（新密）煤业有限公司为张某丁办理有入井证，郑新金昌（新密）煤业有限公司也认可张某丁办理入井证后即在其单位从事有报酬的劳动，且张某丁提供的劳动是郑新金昌（新密）煤业有限公司生产经营工作的组成部分，因此，郑新金昌（新密）煤业有限公司与张某丁双方已形成事实上的劳动关系。郑新金昌（新密）煤业有限公司主张某丁于2011年1月6日将张某丁辞退，但其提交的证据不能证明其辞退张某丁的程序合法，该院不予采信。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决：确认郑新金昌（新密）煤业有限公司与张某丁之间存在劳动关系。案件受理费10元，由郑新金昌（新密）煤业有限公司负担。

郑新金昌（新密）煤业有限公司上诉称，1、原审判决认定事实不清、证据不足。因张某丁两次严重违反公司规章制度，经公司领导研究决定，将其除名，并于2011年1月6日作出辞退书面通知，张某丁已不属于其公司员工。2、原审判决适用法律错误。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二条规定的内容主要是对于人民法院受理劳动争议案件的范围认定，并非是对确认劳动关系案件事实认定的标准，原审法院援引该条款作为确认存在劳动关系的法律依据，显然存在错误。请求：依法撤销新密市人民法院（2011）新密民一初字第X号民事判决，发回重审或依法改判；本案一、二审诉讼费用由张某丁承担。

张某丁辩称，1、原审判决认定事实清楚，证据充分。其2010年12月30日到郑新金昌（新密）煤业有限公司上班，经该公司培训合格、发给入井证后开始下井工作，但该公司并未与其签订劳动合同，也没有缴纳社会保险金。其系井下掘进队带班长，在工作期间严格遵守公司的规章制度，并未违章作业。其2011年1月8日发生交通事故后，该公司却称2011年1月6日已经因违章操作将其除名是不真实的。2、原判决确认其与郑新金昌（新密）煤业有限公司之间存在劳动关系是正确的。请求驳回上诉，维持原判。

二审期间，双方当事人均未提交新的证据。

原审判决存在笔误，其中第三页7行“2011年1月8日，原告在上班途中经过新密市X路X路段时被车辆撞伤，肇事车辆逃逸。”应为“2011年1月8日，被告在上班途中经过新密市X路X路段时被车辆撞伤，肇事车辆逃逸。”本院予以纠正。

本院经审理查明的事实与原审法院相同。

本院认为，除名是用人单位对无正当理由旷工超过一定期限的劳动者，将其从职工名册中删除、并与其终止劳动关系的一种惩罚措施；辞退是用人单位单方面与劳动者解除劳动关系的制度。除名或辞退，都是以用人单位与劳动者存在劳动关系为前提，用人单位除名劳动者，应当就职工无正当理由旷工的事实和旷工的时间等承担举证责任；用人单位辞退劳动者，应当就辞退的依据及其程序等事实承担举证责任。郑新金昌（新密）煤业有限公司上诉称，张某丁严重违章，经公司领导研究决定将其除名，并于2011年1月6日作出辞退书面通知。但是，郑新金昌（新密）煤业有限公司未举证证明张某丁无正当理由旷工的事实和旷工的时间等，除名决定没有事实依据；作出辞退决定的单位是郑新金昌（新密）煤业有限公司生产技术科，并且没有证据证明已经书面送达张某丁，辞退的作出主体及送达程序均不符合法律规定。郑新金昌（新密）煤业有限公司与张某丁虽然没有签订劳动合同，但双方已形成事实上的劳动关系。

综上所述，上诉人郑新金昌（新密）煤业有限公司关于其与张某丁之间不存在劳动关系的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律不当之处，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人郑新金昌（新密）煤业有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长王建亭

审判员吴雪贤

代理审判员扈孝勇

二○一二年一月四日

书记员黄宝珠