原公诉机关焦作市X区人民检察院。

上诉人（原审被告人）陈某，女，X年X月X日出生。因涉嫌犯诈骗罪于2010年3月25日被刑事拘留，同年4月23日被执行逮捕。现羁押于焦作市看守所。

辩护人常某某，河南邦基律师事务所律师。

原审被告人毋某某，女，X年X月X日出生。因涉嫌犯诈骗罪于2010年3月25日被刑事拘留，同年4月23日被执行逮捕。现羁押于焦作市看守所。

焦作市X区人民法院审理焦作市X区人民检察院指控原审被告人陈某、毋某某犯贪污罪一案，于2010年11月1日作出（2010）马刑初字第X号刑事判决，认定原审被告人陈某、毋某某犯贪污罪，分别判处有期徒刑三某六个月。宣判后，原审被告人陈某、毋某某不服，分别提出上诉。本院经审理后于2011年1月14日裁定撤销（2010）马刑初字第X号刑事判决，发回焦作市X区人民法院重新审判。焦作市X区人民法院经审理后于2011年10月12日作出（2010）马刑重字第X号刑事判决，认定原审被告人陈某、毋某某犯贪污罪，分别判处有期徒刑三某六个月、有期徒刑三某。宣判后，原审被告人陈某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判认定：2006年7月份，时任河南焦作国家粮食储备库工会主席的被告人毋某西（已判刑），利用经手签订售房协议的职务之便，在与该单位退休职工被告人陈某、毋某某签订出售楼梯协议时，被告人陈某首先提出将位于马村区X街的粮局综合楼一楼门面40.92平方米出售给该二被告人的要求，毋某西于一、二日后私自与二被告人签订了一份假的售房协议，将位于马村区X街的粮局综合楼一楼门面40.92平方米出售给二被告人，以便将来南水北调工程动工拆迁安置时获得利益。2009年10月，被告人陈某、毋某某持该虚假售房协议，与南水北调安置部门签定征迁安置协议，骗取经营性用房48.92平方米（陈某在40.92平方米协议上又私自添加面积8平方米），由二被告人均分，该房尚某交付时案发。

综上，被告人陈某、毋某某伙同毋某西利用职务之便骗取经营性用房40.92平方米，每平方米安置价为2800元，价值共计x元。

上述事实，有证人毋某西、尚某、张某、张某×的证言，中共焦作市X组文件、企业营业执照、售房协议、征迁安置协议书，焦作国家粮食储备有限公司财务科证明、马村区南水北调办公室证明，被告人陈某、毋某某的供述等证据证实。

根据上述事实和证据，原审法院认为被告人陈某、毋某某与国家工作人员毋某西相勾结，利用毋某西职务上的便利，以骗取的手段非法占有本单位粮局公共财物，从而欲在南水北调工程动工后获得利益，数额为x元，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控定性成立，但数额不当。被告人陈某、毋某某已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。被告人陈某、毋某某共同犯罪中均起主要作用，均是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人陈某私自加上的8平方米，不是与国家工作人员毋某西相勾结的犯罪行为，故不以贪污论处，但仍属违法行为。被告人毋某某自愿认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三某八十二条第一、三某、第三某八十三某第一款第（一）项、第二十三某、第二十六条第一、四款之规定，以贪污罪判处被告人陈某有期徒刑三某六个月，判处被告人毋某某有期徒刑三某。

上诉人陈某上诉称：自己无罪。其辩护人的意见是：一审审判程序违法，陈某没有利用毋某西的职务便利非法占有本单位的公共财物，不构成贪污罪。

经本院审理查明的事实与原判相同，原判认定的证据经原审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。

关于上诉人陈某及其辩护人提出的“一审审判程序违法，陈某没有利用毋某西的职务便利非法占有本单位的公共财物，不构成贪污罪”的辩护理由及辩护意见，经查，一审审判程序符合相关法律规定。上诉人陈某与身为国家工作人员的毋某西勾结，利用毋某西负责处理原马村区粮食局综合楼房产，经手签订售房协议的职务便利，以骗取手段非法占有南水北调工程安置小区价值11.4576万元的公共财物，其行为已构成贪污罪。该上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。

本院认为，上诉人陈某、原审被告人毋某某与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同骗取公共财物，其行为均已构成贪污罪，应依法惩处。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人陈某及其辩护人的上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长徐利民

代理审判员武芳

代理审判员宋德勇

二0一二年二月三某

书记员吴娜