重庆市第五中级人民法院

民事判决书

(2011)渝五中法民终字第x号

上诉人(原审原告)李XX。

被上诉人(原审被告)朱XX。

法定代理人朱X1，男，X年X月X日出生，汉族，系朱XX之父，住九龙坡区X街X号港城静园X-X-X号，身份证号码（略）。

被上诉人(原审被告)朱某。

被上诉人(原审被告)重庆港城房地产（集团）有某，董事长,住所（略）-X号。

法定代表人余某，董事长。

上诉人李XX与被上诉人朱XX、朱某、重庆港城房地产（集团）有某（以下简称港城公司）申请执行人执行异议之诉一案，重庆市X区人民法院于2011年8月3日作出(2011)九法民初字第x号民事判决。李XX不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开询问审理了本案。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明:2007年9月17日，朱某、朱XX与港城公司签订商品房买卖合同，约定朱某、朱XX购买港城公司开发的位于重庆市X区X街X号港城静园XX号房屋；房屋总价款为19万元，签合同之日付房款5万元，2008年1月底前付房款8万元，余某6万元在办理产权证时一并支付；港城公司应在2008年2月1日前将商品房交付朱某、朱XX使用。朱某、朱XX于2007年9月17日、2008年2月1日、2010年8月16日分别向重庆港城房地产（集团）有某支付了购房款5万元、8万元、2万元，合同签订后朱某、朱XX接房并实际占有某房屋。

九龙坡区人民法院受理李XX与港城公司借款合同纠纷一案，于2008年11月26日作出（2008）九法民保字第X号民事裁定书，对位于重庆市X区X街X号港城静园XX停车库进行了查封。

因港城公司一直未能为朱某、朱XX办理房屋产权过户手续，朱某、朱XX于2011年1月21日向九龙坡区人民法院提起诉讼，九龙坡区人民法院于2011年1月26日作出（2011）九法民初字第X号民事调解书，确认朱某、朱XX与港城公司达成如下协议：港城公司从2011年1月26日起七个工作日内为朱某、朱XX办理重庆市X区X街X号港城静园XX号停车库的房地产权证书。朱某、朱XX于2011年2月23日向九龙坡区人民法院申请执行。

一审另查明，港城公司与兴业银行重庆分行签订重庆市房地产抵押合同，约定港城公司将位于重庆市X区X街X号1、X幢负一层、一层建筑面积2805.41平方米的车库，1、X幢一层建筑面积1064.84平方米商业用房，X幢一、二层建筑面积2330.21平方米的商业用房抵押给兴业银行重庆分行，抵押期限2005年12月23日至2006年12月22日。后双方签订重庆市房地产抵押合同变更协议书，将抵押期限变更为至2007年10月22日，抵押物变更为建筑面积为3831.12平方米的房屋。一审审理中，双方确认本案争议所涉房屋在上述抵押范围内，至今未解除抵押。

一审法院认为，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣某、冻结财产的规定》第十七条规定：“被执行人将其所有某需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有某财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣某、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有某错，人民法院不得查封、扣某、冻结”。朱某、朱XX与港城公司于2007年9月17日签订了商品房买卖合同，约定朱某、朱XX购买港城公司开发的位于重庆市X区X街X号港城静园XX号停车库房屋，朱某、朱XX按照合同约定支付大部分购房款，并已实际占有某该房屋，以上行为均发生在九龙坡区人民法院查封之前。朱某、朱XX已支付大部分房屋，因合同双方约定剩余某房款在办理房产证时支付，该房屋至今未能办理产权过户手续，朱某、朱XX有某暂不支付剩余某房款项，故朱某、朱XX对此并无过错。至于房屋抵押的问题，一审法院认为，朱某、朱XX与港城公司签订房屋买卖合同时，该房屋设定了抵押，抵押权人可以就抵押权行使权利。本案李XX并非抵押权人，其关于朱某、朱XX购买该房屋时明知已设定抵押，存在过错的辩论意见，依据不足，不予采纳。综上，一审法院认为，朱某、朱XX与港城公司签订的商品房买卖合同，是合同双方真实意思的表示，朱某、朱XX已按照合同约定履行了己方义务，并实际占有某该房屋。虽至今该房屋的登记所有某仍为港公司，尚未办理过户登记手续，但李XX举示的证据不足以证明朱某、朱XX对此具有某错，故朱某、朱XX的合法权益应当予以保护。因此，本案李XX请求许可对位于重庆市X区X街X号港城静园XX号停车库的执行的诉讼请求，证据不足，不予支持。据此，判决：“驳回原告李XX的诉讼请求。本案受理费80元，由原告李XX承担。”

李XX不服一审判决，向本院提起上诉，请求:撤销原判，改判继续对重庆市X区X街X号港城静园X栋一层X号房屋的执行，本案诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。朱XX、朱某与港城公司签订《重庆市商品房买卖合同》时，涉案房屋就已经存在抵押情况，朱XX、朱某在购房过程中存在过错。并且朱XX、朱某没有某清全部房款。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣某、冻结财产的规定》第十七条规定，在购买人没有某清全部价款的情况下，人民法院仍然有某查封、扣某、冻结该房屋。

朱XX、朱某、港城公司答辩称，一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。朱XX、朱某与港城公司签订买卖合同是真实意思表示，已支付房款，并且实际接房并占有某用。

本院二审审理查明的事实与一审审理查明的事实相同。

本院认为，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣某、冻结财产的规定》第十七条规定：“被执行人将其所有某需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有某财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣某、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有某错，人民法院不得查封、扣某、冻结”。本案中，朱XX、朱某与港城公司签订《重庆市商品房买卖合同》是双方真实意思表示，签订合同时间早于李XX向九龙坡区人民法院申请对朱XX、朱某所购房屋申请查封的时间，且朱XX、朱某支付了大部分购房款项，尚余某项未付是由于朱XX、朱某与港城公司约定剩余某项于办理房屋所有某证书之后支付。港城公司直到本案诉讼过程中，仍然没有某朱XX、朱某办理房屋所有某证书，朱XX、朱某有某当理由拒绝支付剩余某项。至于李XX认为朱XX、朱某在购房过程中存在过错的上诉理由，本院认为李XX所举示的证据不足以证明朱XX、朱某在购买房屋的过程中知道或者应当知道所购房屋存在抵押的情况，并且在本案审理过程中，港城公司亦承认在向朱XX、朱某出售房屋过程中未告知朱XX、朱某所购房屋已抵押给第三人，故朱XX、朱某在购房过程中并不存在过错。综上所述，李XX的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费80元，由上诉人李XX负担。

本判决为终审判决。

审判长张雪方

代理审判员周舟

代理审判员芦明玉

二0一一年十一月十八日

书记员陈全伟