上诉人（原审原告）深圳市名雕装饰股份有限公司，住所地广东省深圳市X区宝安某笋岗仓831、X号陆层615、616房。

法定代表人蓝某，总经理。

委托代理人安某，女，汉族，X年X月X日出生，中原信达知识产权代理有限责任公司商标代理人，住（略）。

委托代理人徐某某，女，汉族，X年X月X日出生，中原信达知识产权代理有限责任公司职员，住（略）。

被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人许某，主任。

委托代理人苗某某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

委托代理人戴某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

原审第三人重庆市名雕装饰有限公司，住所地重庆市X村重钢电子公司综合楼。

法定代表人冯某，总经理。

委托代理人奚某某，女，汉族，X年X月X日出生，北京东正知识产权代理有限公司商标代理人，住（略）。

委托代理人淮某某，男，汉族，X年X月X日出生，北京东正知识产权代理有限公司商标代理人，住（略）。

上诉人深圳市名雕装饰股份有限公司（简称深圳名雕公司）因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2009）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2010年4月21日受理后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

针对重庆市名雕装饰有限公司（简称重庆名雕公司）的第（略）号“名雕及图”注册商标（即争议商标），深圳名雕公司向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出撤销争议商标的申请，2009年8月3日，商标评审委员会作出了商评字〔2009〕第x号《关于第（略）号“名雕及图”商标争议裁定书》（简称第x号裁定），争议商标予以维持。深圳名雕公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。

北京市第一中级人民法院认为：

现有证据可以证明深圳名雕公司在争议商标申请注册之前，在深圳、广东等地区进行了大量的广告宣传，在该地区获得了诸多当地机构颁发的荣誉证书及荣誉称号，具有相当的知名度。同时，因其荣获中国建筑装饰协会颁发的全国性优秀企业标兵荣誉称号，其知名度在业内影响广泛的事实成立。但判断市场混淆的根本主体在于消费者，就本案而言是否存在重庆地区消费者市场混淆问题是确定重庆名雕公司实施混同行为事实构成的关键。因优秀企业标兵方面的宣传报道只有一期，作为行业性报刊，能让重庆消费者普遍知悉和了解尚显不足，其他荣誉称号证据亦然。据此商标评审委员会认定深圳名雕公司主张不成立，并无不当。

关于深圳名雕公司于诉讼中提交的《深圳特区报》及《深圳商报》两报社《证明》，法院认为，依据人们对报刊发行的惯常了解，一般地方报纸首选在地方发行属于普遍情况，在地方以外发行属于特别情况，上述两报属于普通地方报刊，即便存在在重庆等地发行的事实也属于特别事实，当由深圳名雕公司依据证据加以证明。深圳名雕公司主张上述两报为全国发行报刊，但众所周知“全国发行”与实际中全国各地随处可见仍属两种不能完全重合的事实，并不排除报社实际存在选择发行的可能，深圳名雕公司主张重庆地方有两报发行，该事实属于待证事实，需要证据加以证明，深圳名雕公司应当于评审期间提交证据，用以满足审查机关对该事实做出恰当判断。同时，由于该报刊在重庆发行成为重庆地方的外地报纸，就其发行量而言相对于主流报刊明显为低，不足以产生应有的知名度，致使导致消费者产生混淆、误认。深圳名雕公司所述深圳作为外来人口比例较高的大城市，不乏来自四川、重庆地区之人，该情况即便属实，也不是用以确定其企业在重庆地区具有知名度的直接证据，二者之间没有必然联系。

因此，深圳名雕公司提供的证据尚不能证明其在争议商标申请注册之前，即已在重庆地区具有一定的知名度，并会导致该地区消费者对争议商标与在先商号的混淆、误认。深圳名雕公司主张争议商标属于《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十一条规定予以禁止的情形，事实不成立，对其主张法院不予支持。

北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第x号裁定。

深圳名雕公司不服原审判决，提出上诉，请求撤销原审判决，撤销第x号裁定。其主要上诉理由为：一、深圳名雕公司的在先商号“名雕”具有独创性和知名度，重庆名雕公司申请注册争议商标，容易导致相关公众的混淆误认，损害了深圳名雕公司的在先商号权，应予撤销，原审判决认定事实和适用法律错误；二、“名雕”商标经深圳名雕公司在先使用已具有一定影响，重庆名雕公司恶意抢先申请注册争议商标属于《商标法》第三十一条规定的情形，应予撤销，第x号裁定认定争议商标的注册是重庆名雕公司登记商号的合理延续于法无据，原审判决对此未予涉及属于漏审事实。

商标评审委员会、重庆名雕公司服从原审判决。

本院经审理查明：

深圳名雕公司成立于1999年8月24日，经营范围包括装饰装修工程的设计、施工等。重庆名雕公司成立时间为2000年4月18日，经营范围包括室内外装饰工程设计、施工等。

2002年3月4日，重庆名雕公司向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册第（略）号“名雕及图”商标（即争议商标，见附图），指定使用在第37类室内装潢、室内外油漆、室内装潢修理、纸张裱糊、用纸糊墙、粉某、屋顶修复服务上，2003年10月7日获准注册，专用期限至2013年10月6日。

深圳名雕公司于2004年3月17日针对争议商标向商标评审委员会提出了撤销注册申请，其主要理由为：深圳名雕公司为全国知名家装企业，对“名雕”拥有在先企业名称权、著作权，且其实际在先使用“名雕”商标并具有一定的影响。重庆名雕公司与深圳名雕公司为同行业的竞争者，其注册争议商标的行为属于恶意抢注行为，侵犯了深圳名雕公司的在先权利。

深圳名雕公司在商标评审阶段向商标评审委员会提交了如下主要证据：

1、2000年至2002年，深圳名雕公司在《深圳商报》所作广告的清单；

2、1999年8月至2000年底，深圳名雕公司委托制作的《深圳特区报》及《深圳商报》媒体广告的广告认刊书及相关发票复印件；

3、2001年至2002年深圳名雕公司与广告公司签订的制作户外广告牌的合同复印件；

4、2001年深圳名雕公司的各笔广告费发票复印件；

5、2001年深圳名雕公司购买制作广告招牌的相关发票复印件；

6、2001年深圳名雕公司委托印刷宣传册的相关发票复印件；

7、1999年至2001年，深圳名雕公司在《深圳特区报》及《深圳商报》所作的广告宣传的公证书；

8、2000年至2002年，深圳名雕公司获得奖项及荣誉证书的公证书；

9、2001年至2002年深圳名雕公司获得的不同奖项及荣誉的证书照片；

10、2001年，《中华建筑装饰报》有关深圳名雕公司被评为“全国优秀家装标兵企业”的报道，载明：评选机构为中国建筑装饰协会，重庆建筑装饰协会参与举办了该次评选活动；

11、2002年4月深圳名雕公司主办的《名雕风》刊物；

12、2002年深圳名雕公司的宣传册；

13、深圳名雕公司在深圳、东莞等地的各营业机构清单；

14、2002年底至2004年深圳名雕公司的广告宣传材料及获得的荣誉证书照片（包括证据目录中的14-18）；

15、深圳名雕公司在第17、35、40、41、42类商品或服务上申请注册商标的注册证和商标公告复印件；

16、2003年、2004年《东莞日报》对深圳名雕公司的报道及报纸广告费发票复印件。

重庆名雕公司在其向商标评审委员会提交的答辩书中提到，其为重庆市建筑装饰协会的会员单位，并提交了由重庆市建筑装饰协会颁发的协会会员证。

2009年8月3日，商标评审委员会作出第x号裁定，认定：由于我国对企业名称实行分级登记管理，在不同登记主管机关辖区内可能存在相同或近似的企业名称。保护在先商号权应基于禁止他人对知名商号进行混淆或攀附性使用，同时在先商号应当产生超出其登记地以外的广泛的影响。深圳名雕公司提供的广告宣传等相关证据大部分刊登在《深圳特区报》和《深圳商报》上，所获奖项亦多在深圳市范围内，证据13显示其营业机构大部分在深圳地区。虽然证据9、10显示深圳名雕公司于2001年4月被中国建筑装饰协会评为“全国家居装饰优秀标兵企业”，但重庆名雕公司于2000年4月已在重庆注册成立。因此，综合本案在案证据难以认定，在深圳名雕公司的“名雕”商号已在全国较大范围尤其是重庆地区家居装饰行业产生一定知名度和影响力的情况下，重庆名雕公司将该商号进行注册的行为属于不正当竞争的恶意行为。虽然争议商标标识中的文字部分与深圳名雕公司的商号相同，但争议商标未构成对深圳名雕公司在先商号权的侵犯。鉴于本案“名雕”二字为普通印刷体，不具有独创的表现形式，不能构成著作权法意义上的作品，深圳名雕公司认为争议商标侵犯其在先著作权的主张不能成立。深圳名雕公司提供的证据不足以证明其在争议商标申请注册前在室内装璜等服务上已使用“名雕”商标并具有一定影响，亦不能证明重庆名雕公司申请注册争议商标的行为存在不正当竞争的恶意，故重庆名雕公司注册争议商标的行为未构成以不正当手段抢先注册申请人已经使用并有一定影响的商标的情形。综上，商标评审委员会依照《商标法》第四十三条的规定，裁定争议商标予以维持。

一审庭审期间，重庆名雕公司认可深圳名雕公司享有在先“名雕”商号权，但不认可该商号在先已有一定知名度，并认为深圳名雕公司主张争议商标已构成与其在先商号的混同没有事实依据。深圳名雕公司主张，重庆名雕公司提供的“重庆建筑装饰协会会员证”证明其为该协会的会员，可见其应当知晓深圳名雕公司被评为“全国优秀家装标兵企业”的情况。

深圳名雕公司在一审庭审阶段提交了《深圳特区报》、《深圳商报》的相关《证明》，主张上述两份报纸面向全国发行，重庆地区也在其中。上述《证明》载明：两报均为向全国发行的报纸，其中包括向重庆地区发行；2000年在重庆地区日发行量统计，《深圳特区报》为每日x份、《深圳商报》为每日x份。商标评审委员会认为该证据并非评审依据，不应予以考虑。对此，深圳名雕公司则主张，两报向全国发行本是一个无需证据证明的事实，所以在评审期间未予提交，但因商标评审委员会认为评审证据不足以证明“名雕”商号在先具有的知名度，因此需要在诉讼阶段进一步予以证明。

上述事实有《企业法人营业执照》、争议商标档案、第x号裁定、深圳名雕公司在评审期间及诉讼期间提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：

本案二审审理的焦点问题如下：一、重庆名雕公司申请注册争议商标是否损害了深圳名雕公司在先商号权；二、重庆名雕公司申请注册争议商标是否属于以不正当手段恶意抢注深圳名雕公司在先使用并具有一定影响的“名雕”商标的情形，原审法院是否存在漏审问题。

根据《商标法》第三十一条的规定，申请注册商标不得损害他人的在先权利。这里的在先权利应当为，除注册商标专用权以外的，根据《民法通则》和其他法律的规定属于应予保护的合法权益，其中包括商号权。判断重庆名雕公司申请注册争议商标是否损害了深圳名雕公司在先商号权，应当以“名雕”为深圳名雕公司所拥有的在先商号且在中国相关公众中具有一定知名度为前提。本案中，深圳名雕公司成立时间早于争议商标申请注册日，因此深圳名雕公司对于“名雕”享有在先商号权，商标评审委员会及重庆名雕公司对此亦予认可。争议商标为图文组合商标，其文字部分“名雕”为显著识别部分，争议商标所指定使用的室内装璜等服务与深圳名雕公司所经营的服务项目构成类似服务。根据深圳名雕公司在评审期间提交的证据，争议商标申请注册之前，深圳名雕公司在《深圳特区报》、《深圳商报》上对“名雕”进行了大量广告宣传，也获得了一些荣誉，其中包括被中国建筑装饰协会评为“全国优秀家装标兵企业”，足以证明深圳名雕公司在争议商标申请注册之前在国内的家居装饰行业具有一定的影响力，其“名雕”商号在中国相关公众中具有一定知名度。重庆名雕公司作为同行业的竞争者，应当对“名雕”商号的知名度有所了解，其申请注册争议商标容易导致相关公众对于服务的来源发生混淆误认，从而使深圳名雕公司在先商号权受到损害。原审判决在认定“名雕”商号具有一定知名度的情况下，仅就重庆地区的消费者是否会造成混淆误认作为判断重庆名雕公司申请注册争议商标是否损害“名雕”商号权的标准，属于适用法律错误，本院予以纠正。深圳名雕公司主张重庆名雕公司申请注册争议商标损害其在先商号权，理由成立，本院予以支持。

深圳名雕公司还主张重庆名雕公司恶意抢注其在先使用并具有一定影响的“名雕”商标，原审法院对此未予审理。鉴于深圳名雕公司在一审期间未就此提出明确主张，本院对其此项主张不予支持。

综上，深圳名雕公司部分上诉理由成立，本院对其上诉请求予以支持。原审判决认定事实清楚，程序合法，但适用法律有误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项之规定，判决如下：

一、撤销北京市第一中级人民法院（2009）一中知行初字第X号行政判决；

二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字〔2009〕第x号《关于第（略）号“名雕及图”商标争议裁定书》；

三、国家工商行政管理总局商标评审委员会就第（略）号“名雕及图”商标重新作出行政决定。

一、二审案件受理费各一百元，均由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（均于本判决生效之日起七日内交纳）。

本判决为终审判决。

审判长李燕蓉

代理审判员潘伟

代理审判员戴某婷

二0一0年八月五日

书记员李静

争议商标（略）