上海市第二中级人民法院
民事判决书
(1998)沪二中知初字第X号
原告上海宝山宝康医疗电子仪器厂，住某地：上海市宝山区X路X号。
法定代表人陶某某，上海宝山宝康医疗电子仪器厂厂长。
委托代理人朱妙春，上海市天宏律师事务所律师。
委托代理人樊某某，男，上海宝山宝康医疗电子仪器厂职员。
被告上海宝康科技有限公司，住某地：上海市X路X弄X号X室。
法定代表人栗某某，上海宝康科技有限公司总经理。
委托代理人张笃为，上海市李国机律师事务所律师。
委托代理人沈某甲，上海宝康科技有限公司职员。
被告沈某乙，男，X年X月X日出生，汉族，上海宝康科技有限公司职员，住（略）。
委托代理人李国机，上海市李国机律师事务所律师。
委托代理人张笃为，上海市李国机律师事务所律师。
原告上海宝山宝康医疗电子仪器厂诉被告上海宝康科技有限公司(下称“宝康公司”)、沈某乙不正当竞争侵权纠纷一案，本院于1998年9月14日受理后，依法组成合议庭，分别于1999年1月19日和2月24日两次公开开庭进行了审理。原告法定代表人陶某某及委托代理人朱妙春、攀正元，被告“宝康公司”委托代理人沈某甲，被告沈某乙委托代理人李国机，以及两被告委托代理人张笃为到庭参加诉讼。开庭审理中，经原被告申请并经合议庭准许，证人张某丙、顾某某、张某丁、张某戊康出庭作证。本案现已审理终结。
原告诉称，原告系电子医疗仪器的生产企业，主要产品为DM系列低频脉冲治疗仪。原告生产的DM-Ⅱ型产品曾荣获“1996年度上海市级新产品奖”、“上海优秀发明十年成就展览会金奖”、“第四届上海科学技术博览会金奖”等荣誉称号。被告“宝康公司”为生产同类产品的企业。自1997年5月起，“宝康公司”在销售其生产的DM-ⅢB型微电脑低频脉冲治疗仪时，采用多种虚假宣传手段误导消费者。被告的虚假宣传行为是：1.在DM-ⅢB型产品底板的铭牌上使用“中国专利号：（略）.2”，该“中国专利号”是案外人沈某甲向国家专利局申请外观设计专利的申请号，且至今尚未获得专利权。“宝康公司”在其冒充专利的行为被专利机关查处后，仍继续销售标有专利号的产品；2.将“宝康公司”的DM-ⅢB型和原告的DM-Ⅱ型两种产品的名称、功能和价格写入同一份广告，并在“宝康公司”的销售网点散发，且在广告中声称“办理以旧换新业务”。“宝康公司”销售人员还对顾某散布上述两种产品由同一企业生产，DM-Ⅱ型是淘汰产品，DM-ⅢB型是第三代高科技新产品等虚假宣传；3.“宝康公司”擅自使用原告的广告号“沪医械广审文（略）号”宣传“宝康公司”产品；4.在原告与“宝康公司”终止委托经销关系后，“宝康公司”仍在其销售网点将DM-Ⅱ型产品的空盒与DM-ⅢB型产品并排陈列展示，借以提高“宝康公司”产品的知名度。“宝康公司”的上述虚假宣传行为，一方面使消费者误认为DM-Ⅱ型是淘汰产品，贬低了原告，抬高了“宝康公司”；另一方面，又使消费者误认为两种产品由同一企业生产，混淆了两种产品的制造商。此外，被告沈某乙原是原告的销售人员，掌握原告的销售渠道，后与“宝康公司”恶意串通，抢占原告的销售渠道，致使原告丧失了原有的销售网点。“宝康公司”冒充专利以及引人误解的虚假宣传系不正当竞争行为；两被告恶意串通，抢占原告销售渠道，亦属侵犯原告商业秘密的不正当竞争行为。为此，原告请求法院判令两被告停止上述侵权行为；两被告向原告公开赔礼道歉，消除影响；被告“宝康公司”就其虚假宣传的不正当竞争行为赔偿原告人民币80万元；两被告就其侵犯商业秘密的不正当竞争行为共同赔偿原告人民币20万元，并相互承担连带责任。
被告“宝康公司”辩称，因缺乏专利知识，其确曾将他人的外观设计专利申请号当作中国专利号作用在DM-ⅢB型产品上，但该冒充专利的行为已被上海市专利管理局查处，该局是“宝康公司”采取改正措施后于1997年7月8日作出不予行政处罚的决定。“宝康公司”冒充专利行为已受处理，且未侵害原告专利，故不应承担侵权责任。至于“宝康公司”在同一份广告中宣传DM-Ⅱ型和DM-ⅢB型两种产品，并使用原告的广告号，均经原告同意，且“宝康公司”也支付了广告号使用费。广告中“以旧换新”的“旧”字，并非特指原告的DM-Ⅱ型，而是泛指任何同类的旧产品。“宝康公司”销售人员在销售产品过程中也未将原告产品贬低为淘汰产品。故“宝康公司”不应承担虚假宣传的侵权责任。原告诉称“宝康公司”在双方终止委托经销关系后仍将DM-Ⅱ型产品的空盒与DM-ⅢB型产品并排陈列展示一节与事实不符，即原告所述的“终止时间”有误，且并排陈列展示的并非空盒，而是产品的实物。“宝康公司”是原告DM-Ⅱ型产品的经销商，所以，将两种产品并排陈列销售并不构成侵权。至于原告所述侵犯商业秘密一节，“宝康公司”是原告的经销商，所有的销售渠道系由“宝康公司”建立，并非原告的商业秘密。
被告沈某乙辩称，其与“宝康公司”是销售承包关系，而非雇佣关系。销售渠道系由沈某乙建立，并非原告的商业秘密。据此，沈某乙不应承担侵权责任。
根据原被告的起诉和答辩，当事人各方对以下事实均无异议：
原告和“宝康公司”均是生产DM系列低频脉冲治疗仪的企业。原告的DM-Ⅱ型治疗仪曾获得“1996年度上海市级新产品奖”、“上海优秀发明十年成就展览会金奖”、“第四届上海科学技术博览会金奖”。沈某乙于1993年2月与原告建立销售DM系列低频脉冲治疗仪的承包关系。1993年8月，“宝康公司”成立，沈某乙到“宝康公司”工某，“宝康公司”开始经销原告的DM-Ⅱ型治疗仪。1997年5月，“宝康公司”在经销DM-Ⅱ型的同时，开始销售自己生产的DM-ⅢB型微电脑低频脉冲治疗仪，并在该产品底板的铭牌和外包装盒上使用“中国专利号：（略）.2”。1997年7月8日，上海市专利管理局对“宝康公司”冒充专利行为进行查处，并作出不予行政处罚的决定。“宝康公司”在销售上述两种治疗仪过程中，印制和散发了广告号为“沪医械广审文（略）号”的广告。该广告对DM-Ⅱ型和DM-ⅢB型治疗仪的价格、功能和售后服务等作了介绍，并写有“本系列产品质量可靠”“公司本部也办理《DM-ⅢB型低频脉冲治疗仪》以旧换新业务”等内容。广告落款是“上海宝康科技有限公司”。上述广告号是由原告向上海市医药管理局申请取得。
根据原被告的起诉和答辩，当事人各方对本案事实的争议焦点是：1.“宝康公司”冒充专利行为被专利机关查处后，是否继续销售标有中国专利号的产品；2.“宝康公司”使用原告的广告号，印制散发介绍不同企业生产的两种治疗仪的广告，是否得到原告的许可；3.“宝康公司”销售人员在销售产品过程中，是否贬低了原告产品；4.“宝康公司”在与原告终止委托经销关系后，是否仍将原告产品的空盒与自己的产品并排陈列展示；5.原告是否拥有符合商业秘密构成要件的销售渠道。本院在审理过程中，围绕上述争议焦点，经原被告举证、质证，并根据举证质证情况，对下列事实予以认定。
1.原告为证明“宝康公司”在其冒充专利行为被查处后，仍销售标有中国专利号的产品一节事实，提供了三份证据：(1)、底板铭牌上标有“中国专利号：（略）.2”和“沪药器监(试)字97第（略）号”、产品正面标有注册商标的DM-ⅢB型治疗仪；(2)、上海老城隍庙童涵春堂国药公司于1998年7月4日开出的购物发票，商品名称是“DM”，金额是“260元”；(3)、原“宝康公司”销售员、现为原告销售员张丽华的证词。针对上述证据，“宝康公司”提出，1997年7月，在上海市专利管理局查处其冒充专利行为后，“宝康公司”即更换了所有的产品外包装盒和产品上的铭牌；现原告提供的发票不能证明该发票上的“DM”产品就是标有专利号的“宝康公司”治疗仪产品。而且，1998年2月，DM-ⅢB型已获市医药管理局“准”字号注册证，故“宝康公司”不可能在7月份再销售有“试”字号的产品。至于张丽华证明该治疗仪系张丽华本人所销售一节，因张丽华现为原告的销售人员，与原告有利害关系，故其证词不可采信。本院认为，“宝康公司”对原告证据提出的异议成立，本院予以采纳。根据原告提交的证据，难以认定“宝康公司”直至1998年7月仍在销售标有中国专利号的产品。但是，“宝康公司”对其主张的在专利机关查处后，其已采取改正措施的事实也没有提供相应证据，本院亦不予采信。从原告提供的DM-ⅢB型治疗仪产品外观分析，该治疗仪上同时标有注册商标和中国专利号，而“宝康公司”的注册商标是在1997年12月14日获准注册，据此可以认定，至少到1997年12月14日“宝康公司”仍在销售标有中国专利号的DM-ⅢB型治疗仪。同时，鉴于该产品上的注册证号是“试”字号，而“宝康公司”又提供了市医药管理局于1998年2月25日批准其DM-ⅢB型使用“沪药器监(准)字98第（略）号”等文件，故可认定1998年2月25日以后“宝康公司”未再销售上述产品。
2.原告为证明“宝康公司”擅自使用原告的广告号印制散发介绍两种产品的广告一节事实，提供了广告号为“沪医械广审文（略）号”的广告。“宝康公司”对其使用原告广告号，印制散发上述广告的事实不表异议，但辩称其上述行为已得到原告许可，并向原告支付了许可费(体现在“宝康公司”支付给原告的变压器货款中)；而且，原告曾向印刷厂支付了一笔广告号不同但内容相同的广告印刷费。“宝康公司”在委托广告公司办理广告审批手续时，原告也向“宝康公司”提供了市医药管理局批准原告使用广告号的文件原件。为证明辩解，“宝康公司”提供了下述证据：(1)、“宝康公司”委托原告加工DM-ⅢB型治疗仪变压器的8张增值税发票，其中两张变压器单价是1.28元，五张单价是15.8元，一张单价是14.5；(2)、上海浦东新区建庄印刷厂(下称“印刷厂”)厂长杨伟忠的证词；(3)、“印刷厂”关于“沪医械广审文（略）号”和“沪医械广审文（略）号”两份广告印制数量、起止时间、付费情况的说明。原告提出，原告既不知道也未许可“宝康公司”的上述行为。“宝康公司”提供的增值税发票不能证明变压器的差价就是其向原告支付的许可使用广告号的费用。杨伟忠的证词也仅能证明原告的职员朱海明曾与“印刷厂”联系，并在电话中要求在广告中加上DM-Ⅲ型产品，但尚未证明朱海明已完全认可广告上的内容；而且，杨伟忠担任厂长的印刷厂与“宝康公司”有业务关系，其证词不可采信。至于“印刷厂”的“说明”虽然证明原告曾为“沪医械广审文（略）号”广告支付过一笔印刷费，但并不能证明原告已同意广告中的内容。原告之所以支付这笔印刷费，系因原告与“宝康公司”是委托经销关系，所有的广告均由“宝康公司”办理，原告只负责支付印刷费。为查明此节事实，本院询问了原告的职员朱海明，朱海明否认其同意“宝康公司”使用原告的广告号以及认可将两单位的产品放在一份广告中宣传的事实。本院认为，原告对“宝康公司”第一份证据的异议成立，对第二、第三份证据的异议也基本成立。即便原告的职员朱海明同意“宝康公司”印制上述广告，由于朱海明并非原告的法定代表人，也未得到原告的授权，其行为不能视为原告的行为，不能据此认为原告已经认可“宝康公司”的广告内容。至于原告支付过一笔印刷费一节，由于原告与“宝康公司”存在长期的委托经销关系，而且有关DM-Ⅱ型治疗仪的广告一直由“宝康公司”联系印刷厂印制，印制的广告也由印刷厂直接送至“宝康公司”，故原告关于其在不知情的情况下支付印刷费的主张可以采信。为查明“宝康公司”印制、散发“沪医械广审文（略）号”广告的起止时间，本院要求“宝康公司”提供相应证据。“宝康公司”提供了上海市医药管理局于1998年3月13日批准其使用“沪医械广审文（略）号”广告号的文件，以及上海市工某行政管理局于1998年4月8日批准其印制散发广告的“临时性广告经营许可证”，以此证明至1998年3月底，“宝康公司”已取得自己的广告号，不再印制、散发印有原告广告号的广告。本院认为，结合“印刷厂”出具的关于“沪医械广审文（略）号”广告印制起止时间的“说明”，以及“宝康公司”提供的上述证据，可以认定至1998年4月7日，“宝康公司”未再印制、散发印有原告广告号并将两种产品并列介绍的广告。基于以上事实和证据，本院认定，1997年5月至1998年4月7日，“宝康公司”未经原告同意，印制、散发广告号为“沪医械广审文（略）号”的上述广告。
3.原告为证明“宝康公司”销售人员实施了贬低DM-Ⅱ型产品、抬高DM-ⅢB型产品，并宣称两种产品由同一企业生产一节事实，提供了以下证据：(1)、原“宝康公司”推销员、现原告推销员顾某某的证词；(2)、原上海市第一医药商店营业员、现原告推销员张某丁的证词；(3)、曾购买DM-Ⅱ型治疗仪顾某夏慎先的证词。上述证人均某明自己曾说过或听“宝康公司”推销员说过“DM-Ⅱ是淘汰产品，DM-ⅢB型是更新换代产品，质量要比DM-Ⅱ型好，两个产品由同一企业生产”等事实。“宝康公司”认为，证人顾某芬、张某丁现为原告的推销员，与原告有利害关系，故其证词不可采信。证人夏某先的证词由原告委托代理人调查取得，且笔录中没有写明证人的某别、年龄、住某、工某单位等事项，缺乏证据的形式要件，也不能采信。本院认为，“宝康公司”对上述证据提出的异议成立，原告主张的这一节事实缺乏充分证据，本院难以认定。
4.原告为证明“宝康公司”在1997年年底与原告终止委托经销关系后，仍将原告DM-Ⅱ型产品的空盒与DM-ⅢB型产品并排陈列展示，借以提高“宝康公司”产品声誉一节事实，提供了经上海市静安区公证处公证的五张照片。上述照片证明，1998年8月27日，在上海中成药新产品商店的柜台上并排陈列展示DM-Ⅱ型和DM-ⅢB型两种产品的外包装盒。“宝康公司”辩称，原告提供的照片并不能证明其将DM-Ⅱ型产品的空盒与DM-ⅢB型产品实物放在一起，且原告与“宝康公司”在1997年底并未终止委托经销关系，相反，1998年1月14日和23日，原告还两次将DM-Ⅱ型治疗仪送至“宝康公司”；1998年7月28日，原告与“宝康公司”还就DM-Ⅱ型治疗仪的收、发、存情况进行对账。因此，原告提供的照片只能证明，至1998年8月27日，“宝康公司”还在经销原告的产品。为证明上述辩解，“宝康公司”提供了日期分别为1998年1月14日和1月23日的两张原告的送货单，以及1998年7月28日原告与“宝康公司”的对账单。原告对上述证据无异议。本院认为，“宝康公司”提供的送货单和对账单证明原告与“宝康公司”在1997年年底尚未终止委托经销关系，“宝康公司”在与原告对账时还结存治疗仪7217台。因原告未能举证证明对账后其向“宝康公司”收回了所有存货，所以，原告主张原告与“宝康公司”终止委托经销关系后，“宝康公司”还借原告产品提高其声誉的事实本院不予认定。
5.原告为证明原告拥有销售渠道的商业秘密，作为其销售人员的沈某乙与“宝康公司”恶意串通抢占其销售渠道一节事实，提供了如下证据：(1)、沈某乙与原告于1993年2月签订的销售承包协议；(2)、原告受侵害的销售网点清单表。“宝康公司”提出，原告不享有商业秘密，原告所述的销售网点均由“宝康公司”建立。被告沈某乙提出，其与原告仅是销售承包关系，并非原告的职员，不存在掌握、泄露原告商业秘密的事实。至于原告所述的销售渠道，是其在销售产品过程中建立的，与原告无关。本院认为，作为商业秘密必须具备不为相关公众所知悉等构成要件，原告请求保护的销售渠道不仅为同行业人员所知悉，且为相关消费者所知悉，故原告所述的销售渠道不构成商业秘密。
本案审理过程中，原告还提供了请求经济赔偿的依据：(1)、上海复兴会计师事务所出具的DM-Ⅱ型治疗仪生产成本、销售成本、销售毛利的审计报告；(2)、“宝康公司”订购DM-ⅢB型治疗仪外壳的增值税发票，订购数量为（略）只；(3)、原告为诉讼支出的费用凭证：审计费1600元，律师费2万元，公证费2000元，预付律师的差旅费5000元。“宝康公司”提出，审计报告系原告委托审计事务所审计的结论，且有矛盾之处；订购产品外壳的数量不等于生产、销售的实际数量；审计、公证与本案无关，由此产生的审计费、公证费系不合理支出；律师费、差旅费过高，故原告提供的证据不能作为赔偿依据。审理中，原告同意以“宝康公司”的生产、销售利润作为赔偿依据，并对“宝康公司”提出的每台DM-ⅢB型治疗仪的生产、销售利润为13.5元，自1997年5月至1998年4月6日共销售DM-ⅢB型治疗仪（略）台的事实表示认可。
本院认为：
(一)经营者在市场竞争中应当遵循诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。“宝康公司”在经营时，理应通过不断提高产品质量来获取竞争优势，但“宝康公司”却将他人的专利申请号作为“宝康公司”的专利号使用在DM-ⅢB型治疗仪上，使消费者误认为其产品是值得信赖的专利产品，从而获得竞争优势。“宝康公司”的上述行为不仅损害了购买其产品的消费者的合法权益，而且也损害了生产同类产品的经营者，是一种伪造专利标志，对商品质量作引人误解虚假表示的不正当竞争行为。原告作为生产同类产品的经营者，有权请求“宝康公司”停止侵权并获得经济赔偿。
(二)“宝康公司”作为原告的经销商，在销售原告DM-Ⅱ型治疗仪时，理应维护原告产品的声誉，维护原告的利益。但“宝康公司”未经原告同意，擅自将原告以及“宝康公司”生产的两种产品在同一广告中作变相的对比宣传，该广告中所谓“本专利产品质量可靠”，“公司本部也办理《DM-ⅢB微电脑低频脉冲治疗仪》以旧换新业务”等宣传，客观上足以使消费者误认为DM-Ⅱ型和DM-ⅢB型是同一企业生产的系列产品，DM-ⅢB型是比DM-Ⅱ型更先进的升级换代产品。同时，“以旧换新”的广告用语也足以使消费者误认为DM-ⅢB型产品为新产品，DM-Ⅱ型产品为旧产品，从而贬低了原告DM-Ⅱ型产品的声誉。据此，“宝康公司”的广告宣传行为系利用广告对商品质量、生产者作引人误解虚假宣传的不正当竞争行为，应承担相应的民事责任。但原告诉请“宝康公司”销售人员贬低原告产品声誉一节事实的证据不足，本院对原告关于此节的诉讼请求不予支持。
(三)“宝康公司”未经原告同意，擅自在宣传其产品的广告中使用了原告的“沪医械广审文（略）号”广告号，该行为违反了《中华人民共和国广告法》中关于发布医疗器械广告须经有关行政主管部门审查的规定，但这一行为不属于《中华人民共和国反不正当竞争法》调整的范围，不构成不正当竞争侵权。原告关于“宝康公司”的上述行为构成不正当竞争侵权的诉讼请求本院不予支持。
(四)原告诉称“宝康公司”和沈某乙恶意串通抢占其销售渠道，共同构成商业秘密侵权一节，因原告诉称的销售渠道不属于商业秘密，故其诉讼请求本院不予支持。
(五)鉴于“宝康公司”的上述第一、第二种行为构成对原告的不正当竞争侵权，“宝康公司”应承担停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失的民事责任。原告要求以“宝康公司”的非法所得赔偿其损失，应予支持。原告对“宝康公司”提出的自1997年5月至X年X月X日生产、销售DM-ⅢB型治疗仪获得的利润为人民币（略）.5元不表异议，本院予以确认。但“宝康公司”提供的上述利润并非完全是“宝康公司”实施侵权行为的非法所得，其中包括了“宝康公司”生产、销售DM-ⅢB型治疗仪的合法收益。因此，本案应根据“宝康公司”侵权的主观过错和侵权行为给原告造成损害的程度，在上述利润范围内酌情确定赔偿数额。但原告要求“宝康公司”对其不正当竞争行为赔偿人民币80万元的依据不足，本院不予支持。原告要求“宝康公司”承担原告为诉讼支出的律师费、审计费、公证费、差旅费共计人民币（略）元，因原告对差旅费没有提供合法的证明，审计费、公证费系不合理支出，本院不予支持。至于律师费，应根据实际情况酌情确定。
综上所述，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第四款、第九条、第二十条第一款，《上海市反不正当竞争条例》第十条第二款、第二十六条第一款之规定，判决如下：
一、被告上海宝康科技有限公司停止伪造专利标志、利用广告对商品质量、生产者作引人误解虚假宣传的不正当竞争行为；
二、被告上海宝康科技有限公司以书面形式向原告上海宝山宝康医疗电子仪器厂赔礼道歉；
三、被告上海宝康科技有限公司赔偿原告上海宝山宝康医疗电子仪器厂经济损失人民币12万元；
上述第一至第三项判决应在判决生效之日起十日内履行完毕。
四、原告其他诉讼请求，本院不予支持。
案件受理费人民币（略）元和财产保全费人民币5520元，共计人民币（略）元，由原告负担人民币7186元，被告上海宝康科技有限公司负担人民币（略）元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人提出副本，上诉于上海市高级人民法院。
审判长谢晨
审判员薛春荣
代理审判员陆卫民
一九九九年四月二日
书记员任文风
