上诉人(原审被告)福清中良兴业鞋材有限公司，住所地福清市X村。
法某代表人江某。
委托代理人林国荣，北京大成（福州）律师事务所律师。
委托代理人林建新，福建怀司律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)福州协顺鞋材有限公司，住所地福州市X区X号厂房。
法某代表人陈某，总经理。
委托代理人陈某鸣，福建力华律师事务所律师。
委托代理人廖某某，厦门市新华专利商标代理有限公司职员。
上诉人福清中良兴业鞋材有限公司（以下简称中良公司）与被上诉人福州协顺鞋材有限公司（以下简称协顺公司）侵犯商标专用权纠纷一案，不服福州市中级人民法某(2011)榕民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法某成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人林国荣、林建新，被上诉人的委托代理人廖某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法某查明：
中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准福州福宏鞋材有限公司在第24类商品上使用商标，原告注册了第（略）号“福宏x及图”商标，商标注册有效期自2001年10月21日至2011年10月20日，核定使用商品为：“布，鞋和靴用织物，纺织的弹性布料，牛津布，帆布，毛巾布，无纺布，法某绒（织物），床单（纺织品），纺织品家居罩”。2009年5年21日，经商标局核准，福州福宏鞋材有限公司将涉案商标转让给原告。同年11月17日，经商标局核准，该商标变更注册地址为原告的现地址。
2010年8月31日厦门市X区公证处接受福建力华律师事务所申请办理保全行为的公证委托，指派公证员与福建力华律师事务所的委托代理人陈某鸣一起到位于福清市X村的“福清中良兴业鞋材有限公司”，在公证员的监督下，陈某鸣在该公司购买了三款鞋材网布，支付人民币253.2元，并取得了《送货单》和“李念”的名片。回到公证处后，在公证员的监督下，陈某鸣对所购买的物品进行拍照，取得照片七张，随后公证员对所购买的物品进行封存。对上述公证过程，厦门市X区公证处出具公证书予以证明。
另查明，在诉讼中被告提供的证据，可以证明南良实业股份有限公司经商标局核准在第22、24、25类核定的商品上使用商标，商标注册证号分别为第（略）号、第（略）号、第（略）号。南良实业股份有限公司认可，被告系其公司的关系企业，因此获得注册商标后，于2004年9月1日和2005年9月1日将第（略）号、第（略）号、第（略）号注册商标无偿许可给被告公司使用，使用商品范围为商标注册证上核定使用的商品，地域范围为中国大陆地区，期限为10年。
又查明，被告中良公司是有限责任公司（外国法某独资），营业期限2001年11月16日至2051年11月16日，经营范围为生产鞋材、手某、皮包、帽等日用合成材料及鞋材布料等。
原审法某认为：
福州福宏鞋材有限公司向商标局申请注册“福宏x及图”的商标，并获得核准。商标局核定福州福宏鞋材有限公司在商品为《类似商品和服务区分表》第24类“布、鞋和靴用织物等”商品上使用，并发给第（略）号商标注册证。2009年5年21日经商标局核准，福州福宏鞋材有限公司将涉案商标转让给原告。同年11月17日，经商标局核准，该商标变更注册地址为原告的现地址。因此，原告是涉案商标权利人。2010年8月31日在商标的有效期内，厦门市X区公证处依据原告委托人福建力华律师事务所的申请，公证保全了涉案产品。
南良实业股份有限公司注册使用的商标与原告受让取得的商标近似，但所使用的商品类别不同。原告受让取得的商标核定使用商品（第24类）“布，鞋和靴用织物”。南良实业股份有限公司核定使用商品（第22类）“经防水处理之布料（涂塑、涂胶料）。被告并未在南良实业股份有限公司授权的范围内使用该公司的商标。根据最高人民法某《关于审理商标民事纠纷案件适用法某若干问题的解释》第九条、第十条关于商标相同和近似的定义和认定原则，将本案厦门市X区公证处出具的公证书证据保全的涉案产品与原告受让取得的注册商标相比对，可以确认被控侵权产品的图案与原告受让取得的注册商标，二者在视觉上仅细微差别，属相似商标。依据《中华人民共和国商标法》第五十二条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（三）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；……（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。《中华人民共和国商标法某施条例》第五十条规定，有下列行为之一的，属于商标法某五十二条第（五）项所称侵犯注册商标专用权的行为：在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的。本案被控侵权产品所使用的图案符合商品名称的特征，具备了识别功能。该图案与原告受让取得的注册商标图案相同，涉案图案使用的商品类型，与原告受让取得注册商标核定使用的商品项目属同类商品，足以误导公众。
根据《中华人民共和国商标法》第五十六条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。侵权人因侵权所获得的利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法某根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿。本案适用上述法某赔偿的方法。原告诉请被告赔偿其经济损失人民币x元，但其未提供其因侵权所受的损失和被告因侵权所得利益。在综合考虑原告商标的显著性、被告侵权行为的性质、侵权的持续时间、后果等情节的基础上酌情确定赔偿额为人民币x元。原告没有提供为制止侵权行为所支付合理开支的证据，依法某予支持。
根据公证法某规定，自然人、法某或者其他组织可以委托他人办理公证。自然人、法某或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。经公证的民事法某行为、有法某意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。被告如认为该公证书有错误，可向公证机构提出复查，现被告既未向公证机构提出复查，也未提供足以反驳的相反证据，故本院确认该《公证书》的真实性。因此，被告称原告证据保全不符合公证法某规定，原告没有支付相应的价金，其不是销售行为的主张，应予以驳回。被告还辩称，其使用的标记是南良实业股份有限公司核定使用商品（第22类）“经防水处理之布料（涂塑、涂胶料）”,有正当的权利来源，不侵犯原告的权利，缺乏事实和法某依据，法某不予采纳。依据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（三）项、第（五）项、第五十六条第一款、第二款，《中华人民共和国商标法某施条例》第五十条第（一）项，《最高人民法某关于审理商标民事纠纷案件适用法某若干问题的解释》第九条第二款、第十条规定，判决：一、被告福清中良兴业鞋材有限公司应在判决生效之日起立即停止侵犯原告福州协顺鞋材有限公司的第（略）号注册商标专用权的行为；二、被告福清中良兴业鞋材有限公司应在判决生效之日起十日内就本案涉案商品赔偿原告福州协顺鞋材有限公司经济损失人民币x元；三、驳回原告福州协顺鞋材有限公司的其它诉讼请求。
本案一审案件受理费人民币2300元，由原告福州协顺鞋材有限公司负担1100元，由被告福清中良兴业鞋材有限公司负担1200元。
原审宣判后，中良公司不服提起上诉。
中良公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
其主要理由是：
一、被上诉人用以证明上诉人侵犯其注册商标专用权的唯一证据，即厦门市X区公证处公证书不具有可采性，不能作为定案的依据。1、本案中，无论是被上诉人的住所地或者经常居住地，还是所谓的侵权行为地或者侵权事实发生地，均不在厦门，而是在福州，根据《公证法》第25条第1款之规定，应当向福州市公证处申请证据保全。厦门市X区公证处出具的《公证书》属于非法某据。2、福建力华律师事务所只是被上诉人的委托代理人，并非本案当事人，不是合格的公证申请人。根据《公证法》第31条之规定，即便厦门市X区公证处有权管辖，因福建力华律师事务所不是本案的利害关系人，出具的《公证书》亦属违法。3、《公证书》后面虽附有送货单，并标明金额253.2元，但并不能证明被上诉人在获得网布样品时实际支付了价款。如果上诉人确实向被上诉人或福建力华律师事务所销售了三种不同规格的网布，被上诉人应当持有发票或其他支付凭证（如转账单据）。庭审中被上诉人无法某供支付价款的凭证，只能证明厦门市X区公证处所作的保全行为并非一个完整的购买行为，顶多只能算是一个“许诺销售”行为，但商标法某、法某、司法某释并未规定“许诺销售”构成侵犯注册商标专用权。
二、原审认定上诉人对讼争标记的使用系将被上诉人的注册商标作为商品名称或者商品装潢使用，属于事实认定错误。1、上诉人生产的三种不同规格的网布均系裸装产品，网布上并未使用任何标记，更不用说使用被上诉人的注册商标了。这一点从一审庭审当场拆封的物证中可以看出来，也得到被上诉人委托代理人的认可。2、网布系用透明塑料包裹，在其中一头夹着一张长方形标识，该标识上既使用了讼争标记，又记载了上诉人的公司名称，同时写明了网布的规格，这在行业中称为“唛头”，仅具有标识作用——即产品是上诉人生产的，但“唛头”并非商标。3、讼争产品有自己的名称——网布，并未使用被上诉人的注册商标作为商品名称。实际上，被上诉人的注册商标并没有名称，只有“福宏”两个字加图案。讼争产品系裸装产品，没有外包装，故也不存在所谓的将被上诉人的注册商标用作商品装潢的情形。一审法某认为上诉人将被上诉人的注册商标用作商品名称或商品装潢使用，显然与事实有违。4、被上诉人的注册商品被核定使用在第24类上，而上诉人被授权使用的注册商标是被核定使用在第22类上，根据《类似商品和服务区分表》的分类，这并非同类商品，被上诉人的注册商标并非驰名商标，不能享受跨类保护待遇。
三、福建力华律师事务所陈某鸣律师作为本案的诉讼代理人，同时又是保全证据的申请人（委托代理人），并参与保全行为的全过程，其代理人的身份与证人的身份重叠，根据民事诉讼法某基本原理，在证人身份与代理人身份冲突的情况下，陈某鸣律师不得代理本案的诉讼。
四、被上诉人于2009年5月从福州福宏鞋材有限公司受让第（略）号注册商标，但自始至终都未提供任何证据证明其已使用该注册商标，并因上诉人的侵权行为（如有）造成损失，应推定其没有使用，因此不存在任何损失。又因上诉人的行为仅仅是“许诺销售”，并未实际销售，故一审法某判决上诉人赔偿5万元缺少事实根据。
协顺公司答辩称：
一、原审判决认定事实清楚，适用法某准确，应予维持。
二、上诉人并未就其主张的错误的公证内容向有关公证机关提出复查，也没有提出足以反驳的证据。关于福建力华律师事务所接受委托调查取证，厦门市X区公证处有完整的相关文件。本案一审过程中，原审法某曾就福建力华律师事务所的调查权等相关问题向思明区公证处核查，并得到公证处的回函确认。
三、本案证据足以证明被控侵权产品将涉案商标作为其商品的装潢在使用，该行为显然属于商标法某定义的侵权行为。本案被控侵权产品与涉案商标核定使用商品同为第24类上的类似商品，即对方超出其经授权使用商标的范围，落入了涉案商标的保护范围，依法某认定构成侵权。
四、我国现行法某并不否定或排除诉讼代理受当事人委托进行调查取证及代理司法某讼的完全的授权，陈某鸣律师的行为符合相关法某规定。
五、根据公证书的记载，陈某鸣律师在对方处交付了253.2元的对价取得了被控侵权产品，这个交易过程公证书有明确的记载，根据此可以确认上诉人已经实际生产并销售了被控侵权产品，并非上诉人说的只是许诺销售。原审判决酌定的5万元赔偿合理合法。
本院经审理查明，原审查明认定的事实基本属实。
本院认为：
一，关于商标侵权问题。被上诉人协顺公司系讼争第（略）号“福宏x及图”注册商标的商标专用权人，其权利依法某受法某保护。中良公司生产的被控侵权产品“鞋材网布”属于协顺公司注册商标核定使用的第24类“布，鞋和靴用织物”的商品范围，中良公司在被控侵权产品上使用的标识图案与协顺公司注册商标的图案基本相同，已经构成商标侵权。中良公司辩称其在被控侵权产品上使用的商标标识系经案外人南良实业股份有限公司授权许可。但南良实业股份有限公司注册的商标核定使用商品并不包括被控侵权产品，中良公司的使用行为应属于超范围。故其关于被控侵权产品上的商标标识有合法某权的主张不能成立。由于协顺公司并未就中良公司因侵权获利或其因被侵权所受到的损失进行举证，原审法某根据协顺公司商标的显著性、中良公司侵权行为的性质、侵权的持续时间、后果等情节的基础上酌定赔偿5万元并无不当。
二，关于公证及代理的合法某问题。福建力华律师事务所接受协顺公司委托以自己名义申请公证并不违反法某规定。该所陈某鸣律师接受协顺公司委托进行公证调查取证并代理诉讼也不违反《公证法》及《民事诉讼法》相关规定，其行为的合法某可以确认。
综上，上诉人中良公司上诉理由的事实和法某依据均不足，其上诉请求不予支持。原审认定事实清楚，适用法某正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币1050元，由上诉人福清中良兴业鞋材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长陈某龙
代理审判员陈某和
代理审判员蔡伟
二0一一年十一月日
书记员曹慧敏
附：相关法某条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第二审人民法某对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法某正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
