上诉人（原审原告）：周某

被上诉人（原审被告）：巫山县X镇莲花煤厂

上诉人周某与被上诉人巫山县X镇莲花煤厂劳动争议纠纷一案，巫山县人民法院于2011年3月16日做出（2011）山法民初字第X号民事判决，周某不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

一审审理查明，原告周某系被告巫山县X镇莲花煤厂职工，从事井下掘进、运输工作，至2009年12月30日被重庆市职业病防治院诊断为煤工尘肺贰期时，已在该厂从事井下运输工作1.5年。被告于2009年2月18日向巫山县社会保险局申报，为原告周某参加工伤保险并依法缴纳工伤保险费。2010年3月18日原告经巫山县劳动和社会保障局认定尘肺贰期属工伤，2010年4月12日经巫山县劳动鉴定委员会鉴定伤残等级为四级。2010年10月19日原告向巫山县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求裁决解除与巫山县X镇莲花煤厂的劳动关系，由巫山县X镇莲花煤厂支付周某福停工留薪期工资x元、一次性伤残补助金x元、一次性工伤医疗补助金x.5元、伤残津贴x元，共计x.5元。2010年12月20日巫山县劳动人事争议仲裁委员会裁决，巫山县X镇莲花煤厂支付周某福停工留薪期工资x.50元，驳回周某福的其他请求事项。原告周某不服劳动仲裁，依法向该院提起诉讼，要求解除与被告巫山县X镇莲花煤厂之间的劳动关系，并要求被告承担停工留薪期工资x元、一次性伤残补助金x元、一次性工伤医疗补助金x.5元、伤残津贴x元，共计x.5元。

一审法院认为，职工有依照《工伤保险条例》的规定享受工伤保险待遇的权利。为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业健康，分散用人单位的工伤风险，用人单位应当依照《工伤保险条例》的规定参加工伤保险，为本单位职工缴纳工伤保险费。本案原告在被告处工作期间，被告依法为原告参加工伤保险并缴纳工伤保险费。原告被诊断为煤工尘肺贰期，经认定尘肺贰期属工伤，后经鉴定伤残等级为四级。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，职工享有停工留薪期工资。原告周某的月工资标准因原、被告双方均未提供证据充分证明，本院按照被告自认的重庆市2010年职工月平均工资2580.25元计算停工留薪期工资，根据重庆市劳动和社会保障局关于印发《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法的通知》（渝劳社办法[2004]X号）（T20-T32），停工留薪期为6个月，计算标准为2580.25元×6个月=x.50元。根据《工伤保险条例》第三十五条的规定，职工被鉴定为四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受的一次性伤残补助金、伤残津贴待遇从工伤保险基金支付。故对原告要求解除与被告之间的劳动关系，要求被告承担一次性伤残补助金x元、伤残津贴x元的诉讼请求，该院不予支持。就一次性伤残补助金、伤残津贴原告应按《工伤保险条例》第五十五条、《社会保险基金监督举报工作管理办法》第六条的相关规定，依法应向社保经办机构主张。根据《工伤保险条例》第三十六条、第三十七条的规定，职工伤残等级在五级至十级之间，职工本人提出解除与用人单位之间劳动关系的情况下，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。故对原告要求被告承担一次性医疗补助金x.5元的诉讼请求，该院不予支持。综上，依照《工伤保险条例》第二条、第三十三条之规定，判决：一、由被告巫山县X镇莲花煤厂于判决生效后十日内支付原告周某停工留薪期工资x.50元。二、驳回原告周某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5元免收。

周某不服该判决，向本院提起上诉，请求：1、依法变更原审判决第一项停工留薪期工资为x元；2、撤销原审第二项判决，改判由被上诉人支付上诉人一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、伤残津贴x.5元；3、本案上诉费用由被上诉人承担。事实及理由：1、原审判决适用法律错误，应当依法予以改判。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，工资表由被上诉人掌管，但被上诉人却不提供，且上诉人对工资水平已提供了相应的证据证实上诉人的月工资为四千元，而一审却依据被上诉人自认的重庆市2010年职工月平均工资2580.25元计算停工留薪期工资，故应当依法予以改判；2、根据《工伤保险条例》第三十五条规定，职工被鉴定为四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受一次性伤残补助金、伤残津贴从工伤保险基金中按月支付。但本案中由于被上诉人没有足额缴纳工伤保险，且由于社会保险机构的社会待遇未确定，故可解除劳动关系并由用人单位予以支付，若根据法律规定不能解除，应当由用人单位支付其应当支付的部分及未缴足的部分。

巫山县X镇莲花煤厂答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉。

二审中，双方当事人均没有新证据提供，且对一审认定的事实均无异议，本院对一审认定的事实予以确认。

根据以上事实、双方当事人在庭审中的陈述，针对周某的上诉理由，本院综合评判如下：

一、周某的工资标准是多少周某主张每月的工资水平为4000元，但未提供充分的证据予以证实，一审法院根据巫山县X镇莲花煤厂自认的重庆市2010年职工月平均工资2580.25计算停工留薪期工资并无不妥。二、周某的伤情依法被认定为工伤且伤残等级为四级，巫山县X镇莲花煤厂也依照《工伤保险条例》为周某参加了工伤保险，根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受一次性伤残补助金、伤残津贴从工伤保险基金中按月支付。”的规定，周某享有的工伤待遇应向社保经办机构主张。对于巫山县X镇莲花煤厂是否为周某足额缴纳工伤保险，应当有社保经办机构审查，不属本案的审查范围。一次性工伤医疗补助金是在职工伤残等级为五级至十级之间，且职工与用人单位解除劳动关系的情况下才能享有，周某的伤残等级为四级，其一次性工伤医疗补助金的主张不能成立。综上所述，上诉人的上诉理由均不成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，定性准确，但是根据2011年1月1日起施行的新的《工伤保险条例》第六十七条的规定，本案中周某已于2010年3月18日完成工伤认定，应当适用旧的《工伤保险条例》，而一审判决适用新的《工伤保险条例》不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人周某负担。

本判决为终审判决。

审判长程杨

代理审判员黄文革

代理审判员毋向娟

二○一一年六月三十日

书记员杨意