上诉人（原审原告）：重庆海涛赛点广告有限公司，住所地重庆市X区世纪大道X号。

法定代表人：靳某，总经理。

委托代理人：杨溢，重庆强毅律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：重庆香江家居购物广场有限公司，住所地重庆市X区X路X号裙楼负2-X层。

法定代表人：刘某，总经理。

委托代理人：陈某，女，汉族，X年X月X日出生，该公司职员。

委托代理人：罗某某，男，汉族，X年X月X日出生，该公司职员。

上诉人重庆海涛赛点广告有限公司（下称海涛公司）与被上诉人重庆香江家居购物广场有限公司（下称香江公司）侵犯外观设计专利权纠纷一案，前由重庆市第五中级人民法院于2011年7月6日作出（2011）渝五中法民初字第X号民事判决。宣判后，海涛公司不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合某庭，于2011年10月14日公开开庭审理了本案。上诉人海涛公司的委托代理人杨溢，被上诉人香江公司的委托代理人陈某、罗某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明：海涛公司于2006年9月11日向国家知识产权局申请了名称为广告架（如意柱）的外观设计专利，于2008年1月16日获得外观设计专利授权，专利号为ZL（略）.8。2010年9月15日，海涛公司缴纳了专利年费。由专利证书中的主视图、左某、俯视图、仰视图、立体图、使用状态参考图所表示出的广告架（如意柱）的形状特点为：广告架上部是一个球体；下部是一个长方体，长方体中间有支架及底部有脚；在球体及长方体之间有两个环。2010年11月18日至12月6日，香江公司在其香江家居世界名牌MALL的卖场外自主设计制作并树立了十余根广告架，形状为：广告架上部是一个双层球，内层为彩色球体，外层为白色透明球体；下部是一个长方体。

海涛公司于2011年1月12日向法院提起诉讼称：香江公司在其香江家居世界名牌MALL的卖场外树立的28根广告架，外观形象与海涛公司拥有外观设计专利的广告架（如意柱）的外观形象基本一致，其未经海涛公司许可，擅自实施海涛公司专利技术的行为，侵犯了海涛公司专利权。海涛公司于2010年11月26日曾函告香江公司协商解决此事，香江公司置之不理，海涛公司遂诉至法院。海涛公司请求法院依法判令：1、香江公司立即停止制造、使用侵犯了海涛公司广告架（如意柱）外观设计专利的广告架；2、香江公司支付赔偿金9.8万元；3、香江公司公开赔礼道歉；4、由香江公司承担案件诉讼费用。

香江公司答辩称：1、香江公司使用的广告架与海涛公司的外观专利产品存在显著差异，不构成侵权；2、香江公司在新店开张时为了增添喜气、招揽人气自主设计制作了几个广告架，并没有以生产经营为目的制造、许诺销某、销某、进口外观设计专利产品，其使用广告架的行为不构成侵犯海涛公司外观设计专利的行为；3、海涛公司的专利不具有新颖性，海涛公司没有提供专利产品或产品的照片，球体加柱体使用的情况非常普遍；4、海涛公司的赔偿请求无事实依据，赔礼道歉主要是侵犯人身权的民事责任。请求法院依法驳回海涛公司诉讼请求。

一审法院认为，海涛公司是外观设计专利的专利权人，该专利有效，应受法律保护。本案主要的争议焦点为：1、香江公司是否有制造、销某涉案广告架的行为。香江公司在新店开张时为了增添喜气、招揽人气自主设计制作并树立了涉案广告架，其行为是为其生产经营目的制造广告架的行为。2、香江公司的广告架是否与海涛公司的外观设计专利相同或相近似。海涛公司外观设计专利证书中广告架（如意柱）的主视图、左某、俯视图、仰视图、立体图、使用状态参考图所表示出的广告架（如意柱）的形状特点为：广告架上部是一个球体；下部是一个长方体，长方体中间有支架及底部有脚；在球体及长方体之间有两个环。被控广告架形状为：广告架上部是一个双层球，内层为彩色球体，外层为白色透明球体；下部是一个长方体。将被控侵权的广告架形状与原告涉案专利证书中的主视图、左某、俯视图、仰视图、立体图、使用状态参考图相对比，二者整体视觉效果有实质上的差异，因此，涉案广告架没有落入海涛公司专利权的保护范围。据此，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，判决驳回海涛公司诉讼请求。一审案件受理费2250元，由香江公司负担。

宣判后，海涛公司不服该判决，向本院提起上诉，请求二审法院依法撤销某判并改判支持海涛公司诉讼请求，一、二审诉讼费由香江公司承担。其事实与理由是：一审法院从专业角度将海涛公司专利产品与被控侵权产品进行比对，自然得出两者有差异的结论。然而，审理外观设计专利侵权纠纷案件应从普通消费者的角度进行整体比较，专利产品与被控侵权产品均是上部是一个球，下部是一个立方体，一审法院认定的三个细微区X区分，被控侵权产品与专利产品相似，落入了专利权的保护范围。因此，香江公司侵犯了海涛公司外观设计专利权，应当承担侵权责任。

香江公司答辩称：1、被控侵权产品与专利产品存在较大差异，没有落入专利权保护范围；2、海涛公司一审提交的证据不具有真实性、关联性；3、香江公司使用广告架的行为是自我消费行为，不是制造、销某、许诺销某行为，没有侵犯海涛公司专利权；4、海涛公司专利不具有新颖性；5、海涛公司诉请的赔偿金缺乏事实和法律依据。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

本院二审审理期间，海涛公司提交了两组证据材料：一是香江公司广告架使用图片，二是海涛公司专利产品使用图片，拟证明被控侵权产品与专利产品相似。

香江公司质证后认为：该两组证据材料不具有真实性、合某、关联性，不属于本案新证据。

本院认为，香江公司广告架使用图片在一审时已提交，海涛公司专利产品使用图片对查明本案案件事实并无影响，因此，本院不将该两组证据材料作为本案二审新证据。

本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。

本院认为，海涛公司专利号为ZL（略）.8的外观设计专利权合某有效，应受法律保护。根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或照片中的该产品的外观设计为准。本案中，海涛公司外观设计专利权的保护范围应以表示在主视图、左某、俯视图、仰视图以及立体图中的外观设计为准，不包括使用状态参考图。将被控侵权产品与前述5图比对，二者明显不同，其中最为显著的区别就是专利产品下部长方体由数个框架构成，而被控侵权产品下部仅是一个长方体。因此，一审法院认定被控侵权产品与专利产品不相同也不近似，香江公司不构成侵权，并无不当。海涛公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合某，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2250元，由重庆海涛赛点广告有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长张勤

代理审判员肖艳

代理审判员黑小兵

二○一一年十一月二十三日

书记员宋黎黎