辽宁省沈阳市中级人民法院
民事判决书
[2011]沈中民二终字第X号
上诉人（原审原告）：胡XX。
被上诉人（原审被告）：沈阳XX建筑公司。
被上诉人（原审被告）：沈阳XX建筑公司XX建筑分公司。
原审第三人：李XX。
上诉人胡XX与被上诉人沈阳XX建筑公司（以下简称“XX公司”）、沈阳XX建筑公司XX建筑分公司（以下简称“XX分公司”），原审第三人李XX因建设工程合同纠纷一案，不服沈阳市X区人民法院[2009]沈和民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年3月14日受理后，依法组成由审判员王银华担任审判长，代理审判员李妍主审、代理审判员王纪参加评议的合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：XX分公司隶属于XX公司。胡XX委托代理人张X系胡XX岳父。诉争工程为XX分公司承包的沈阳XX集团结构机加一车间厂房防水工程，由沈阳市XX防水有限公司施工，现已被拆除。沈阳市XX防水有限公司就该工程未与XX分公司签订书面合同。李XX系该工程XX分公司的工地负责人。2009年9月11日，沈阳市XX防水有限公司将诉争工程“债权”转让与胡XX，并已通知XX公司、XX分公司。现胡XX以XX公司、XX分公司尚欠诉争工程工程款8,866元为由，诉讼至原审法院。
原审法院另查明：2003年6月9日，李XX就诉争工程向沈阳市XX防水有限公司出具工程量确认单一份，载明“沈阳XX集团结构机加一车间厂房防水工程由沈阳XX防水材料厂胡XX施工，已于五月二十日竣工，经五月二十八日中雨某检查，未发现有渗漏现象。胡XX防水工程工程量统计如下：1、屋面防水(含女儿墙立面防水)2,346.01平方米。2、雨某、卫生间、浴池防水面积147.29平方米。合计防水面积2,493.3平方米。根据协议，防水工程工料费每平方米15元，工程款为人民币37,400元。协议约定，该防水工程保质期五年，保修期十年，质量保证金按5%，一年后无渗漏情况返还1870元。施工防水工程使用我现场水泥5.9吨，经材料人员提供按260元每吨核款为1,534元。防水材料进场后已支付工程款12,000元。防水工程初验合格，可按80％付款，余款待七月雨某后验收合格后结清……”。胡XX、XX公司、XX分公司及李XX当庭均对该工程量确认单的内容予以认可，XX分公司根据该工程量确认单应给付沈阳市XX防水有限公司诉争工程工程款共计35,866元。胡XX对XX分公司已先后于2003年5月22日给付工程款12,000元(转帐支票号：XXXX，领取人：胡XX)、于2003年8月5日给付工程款10,000元(转帐支票号：XXXX，领取人：胡XX)、于2007年2月12日给付工程款5,000元(转帐支票号：x，领取人：胡XX委托代理人张X)的事实予以认可。
原审法院又查明：XX分公司当庭提供转帐支票签发使用登记簿一册，欲证明其中记载的日期为2003年7月18日、金额为10,000元、转帐支票号为x、领取人为“张XX”的转帐支票亦为其就诉争工程向沈阳市XX防水有限公司支付的工程款，且该“张XX”为胡XX委托代理人张X的儿子“张xx”。对此，胡XX不予认可，申请对上述转帐支票签发使用登记簿上“张XX”是否为“张xx”本人书写进行笔迹鉴定。原审法院依胡XX申请，先后委托辽宁XX物证司法鉴定所及XX大学司法鉴定中心进行文检鉴定。2010年5月18日，辽宁XX物证司法鉴定所以“因没有提供张XX的案前签名字迹样本，无法进行鉴定”为由作出(2010)辽德司文检函字第X号退卷函。2010年9月16日，XX大学司法鉴定中心以“因比对样本问题，不能进行检验”为由作出辽大司鉴(文)退字[2010]第X号退鉴函。
原审法院再查明：XX分公司当庭提供XX银行沈阳分行营业部补制凭证二份、中国XX银行股份有限公司沈阳滨河支行补制凭证一份，欲证明因其就诉争工程支付的转帐支票号分别为x(时间：2003年5月22日，领取人：胡XX)、x(时间：2003年7月18日，领取人：“张XX”)、x(时间：2003年8月5日，领取人：胡XX)的三笔工程款均存入沈阳市XX橡胶防水材料销售处帐户中，故x号转帐支票的领取人“张XX”即为胡XX委托代理人张X的儿子“张xx”。对此，胡XX虽不予认可，但未向法庭作出合理解释。
原审法院查明：胡XX委托代理人张X当庭自认了其儿子“张xx”在诉争工程工地干活、其和胡XX与沈阳市XX防水有限公司系挂靠关系、诉争工程是以胡XX名义做的等事实，李XX对此未予否认。
原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以说明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。XX分公司当庭提供了转帐支票签发使用登记簿一册、XX银行沈阳分行营业部补制凭证二份及中国XX银行股份有限公司沈阳滨河支行补制凭证一份，欲证明其中记载的日期为2003年7月18日、金额为10,000元、转帐支票号为x、领取人为“张XX”的转帐支票亦为其就诉争工程向沈阳市XX防水有限公司支付的工程款，且该“张XX”为胡XX委托代理人张X的儿子“张xx”。如果XX公司、XX分公司该抗辩成立，XX公司、XX分公司即不存在拖欠诉争工程工程款的事实。因此，本案的争议焦点即在于该笔款项是否可以确认为XX分公司就诉争工程向沈阳市XX防水有限公司支付的工程款及该“张XX”与胡XX委托代理人张X的儿子“张xx”的关系。胡XX因对XX公司、XX分公司该抗辩不予认可，申请对上述转帐支票签发使用登记簿上“张XX”是否为“张xx”本人书写进行笔迹鉴定。原审法院虽依胡XX申请，先后委托辽宁XX物证司法鉴定所及辽宁大学司法鉴定中心进行文检鉴定，但辽宁XX物证司法鉴定所于2010年5月18日以“因没有提供张XX的案前签名字迹样本，无法进行鉴定”为由作出了(2010)辽德司文检函字第X号退卷函，辽宁大学司法鉴定中心于2010年9月16日以“因比对样本问题，不能进行检验”为由作出了辽大司鉴(文)退字[2010]第X号退鉴函，同时，胡XX亦未对x号转帐支票(时间：2003年7月18日，领取人：“张XX”)为何与x号转帐支票(时间：2003年5月22日，领取人：胡XX)、x号转帐支票(时间：2003年8月5日，领取人：胡XX)均存入沈阳市XX橡胶防水材料销售处帐户中向法庭作出合理解释。另外，因胡XX委托代理人张X当庭自认了其儿子“张xx”在诉争工程工地干活、其和胡XX与沈阳市XX防水有限公司系挂靠关系、诉争工程是以胡XX名义做的等事实，结合其本人亦能领取诉争工程部分工程款5000元(时间：2007年2月12日，转帐支票号：x)的情况，因此，原审法院认为，虽x号转帐支票的领取人“张XX”与胡XX委托代理人张X的儿子“张xx”的“名”不同，但确系谐音，而胡XX就此未能向法庭提供有效证据对XX公司、XX分公司的抗辩予以反驳，应承担其举证不能的法律后果。根据建设工程市场实际施工人这一主体的特殊性，并考虑到胡XX、胡XX委托代理人张X与“张xx”之间存在有特殊身份关系，故原审法院对XX公司、XX分公司的抗辩理由，予以支持。综上，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条、第六十六条之规定，原审法院判决：驳回原告胡XX的诉讼请求。案件受理费50元，由原告负担。
宣判后，胡XX不服，上诉至本院。上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：1、一审法院认定2003年7月18日金额为10,000元转帐支票号为x的领取人“张XX”是胡XX委托代理人张X儿子“张xx”的事实是错误的，该认定没有事实和法律依据。2、原判决认为三张支票均存入沈阳XX橡胶防水材料销售处，上诉人未作出合理解释。上诉人认为三张支票的出入，上诉人没有能力、也没有权力对其限制，只能说明是一种巧合。3、被上诉人也没有任何证据证明“张XX”就是“张xx”，也没有任何证据证明上诉人委托所谓的“张XX”代取工程款，因此，一审法院仅以二人的名字谐音，考虑上诉人、上诉人的委托代理人张X与“张xx”之间的特殊身份关系，即草率判决，严重侵害了上诉人的合法权益。
被上诉人XX公司辩称：同意一审法院判决。我们和XX公司有合同，XX公司没有向我们主张权利。XX公司起诉后也撤诉了，我们不欠XX公司的钱。XX公司将债权转让给上诉人与我们没有关系。10,000元的转账支票已经从我公司的帐户转入XX橡胶防火材料销售处，领取人也是张XX，这个张XX，我们认为就是胡XX的小舅子，也是胡XX岳父张X的儿子，而且我公司一共就支付三笔款项，另两笔都是进入XX账户，我们认为这不是巧合。
被上诉人XX分公司辩称：同意XX公司意见。
原审第三人李XX陈述：同意一审法院判决。
本院查明事实与原审法院查明事实基本一致。
另查明：二审审理中，各方均确认本案争议的工程款系领取人为“张XX”的帐号为x的10,000元转帐支票。
一审庭审中，胡XX的代理人张X陈述其儿子张xx在工地干活，胡XX负责业务，本案防水工程是以胡XX名义做的。
胡XX对一审判决查明的事实没有异议，并陈述其与沈阳市XX橡胶防水材料销售处存在购买防水材料的关系。
上述事实，有工程量确认单、债权转移证明、国内特快专递邮件详情单、辽宁省XX信用社(合作银行)进帐单、转帐支票签发使用登记簿、XX银行沈阳分行营业部补制凭证、中国XX银行股份有限公司沈阳滨河支行补制凭证及当事人陈述笔录，在一、二审卷宗为凭，经当事人当庭质证及本院审查，予以确认。
本院认为：胡XX起诉要求XX公司、XX分公司连带给付防水工程款，XX公司、XX分公司抗辩主张已将涉案防水工程款结清，现各方针对帐号为x的10,000元转帐支票的领取人是否为胡XX的代理人张X之子张xx存有争议，XX公司、XX分公司主张该张支票已被胡XX的代理人张X之子张xx领取，而胡XX对该张支票不予认可，认为张X之子张xx没有领取该张支票。对此，本院认为，一、据一审法院查明的事实，张X确认其儿子张xx在工地参与施工，且作为工地负责人的李XX亦确认在施工工地见到张xx，本案涉诉工程是以胡XX名义施工，而胡XX与张X、张xx系嫡系亲属关系、张X与张xx系直系血亲关系，因此，张xx具有领取工程款的事实基础。二、从争议转帐支票的流转情况来看，XX公司、XX分公司在一审中提供包括帐号为x的10,000元转帐支票及涉案防水工程款有关的另两张转帐支票均转入沈阳市XX橡胶防水材料处帐户中的证据，而胡XX亦确认其与沈阳市XX橡胶防水材料销售处存在购买防水材料的关系，可见该张支票的流转去向是与胡XX施工的防水工程有关。三、争议支票的领取时间为2003年7月18日，而胡XX没有异议的另三张转帐支票的领取时间分别为2003年5月22日、2003年8月5日及2007年2月12日，该张支票的领取时间在另三张支票领取时间之间，应该认定该张支票系与涉案工程有关。四、争议支票的领取人签名虽为“张XX”，与胡XX代理人张X提供的其子张xx的身份登记信息中的名字不一致，但是支票中的签字“张XX”与张xx显系同音不同字，基于胡XX、张X与施工单位沈阳市XX防水有限公司系挂靠关系而施工及建筑工地领域管理松散的状况考虑，本案存在使用姓名不规范的现实可能。结合上述案情分析及XX公司、XX分公司提供的证据材料，应当认定XX公司、XX分公司已经履行了给付工程款的义务，故原审法院判决驳回胡XX的诉讼请求并无不当。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条第一款、第一百五十三条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由胡XX负担。
本判决为终审判决。
审判长王银华
代理审判员李妍
代理审判员王纪
二O一一年五月十七日
书记员白凤岐
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条第一款规定：第二审人民法院对上诉案件应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷和调查，询问当事人，在事实核对清楚后，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以径行判决、裁定。第一百五十三条第一款（一）项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确，判决驳回上诉，维持原判决。
