申请再审人(一审被告、二审上诉人)：大连瑞远投资有限公司(原大连文路置业有限公司)。住所地：大连市X区X路X—X号。
法定代某人：牟某，该公司经理。
委托代某人：黄承银，辽宁新世纪律师事务所律师。
委托代某人：刘艳，辽宁慧之博律师事务所律师。
被申请人：大连今朝置业顾问有限公司。住所地：大连市X区X街X号X层X号。
法定代某人：徐某，该公司总经理。
委托代某人：许利军，辽宁槐城律师事务所律师。
原审被告：大连文路建某集团有限公司。住所地：大连市X区X路X—X号。
法定代某人：乔某，该公司董事长。
委托代某人：高楠，大连文路建某集团有限公司法律顾问。
大连瑞远投资有限公司(原大连文路置业有限公司，以下简称文路置业)与大连今朝置业顾问有限公司(以下简称今朝置业)、大连文路建某集团有限公司(以下简称文路集团)代某合同纠纷再审一案，大连市中级人民法院于2009年8月6日作出(2006)大民合初字第X号民事判决，文路置业不服，向本院提出上诉。本院于2010年9月13日作出(2009)辽民一终字第X号民事判决，该判决发生法律效力。文路置业向最高人民法院申请再审。最高人民法院于201O年12月31日作出(2010)民申字第X号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成由审判员杜刚担任审判长，审判员张颂秋和代某审判员赵某娇组成的合议庭公开开庭审理了本案。申请再审人文路置业的委托代某人黄承银，今朝置业的法定代某人徐某及委托代某人许利军，文路集团的委托代某人高楠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
今朝置业向大连市中级人民法院起诉称：2003年11月27日，今朝置业与文路集团签订了一份《商品房策某销售代某合同》，主要内容是：(1)今朝置业为即将开发建某的位于大连市X区王家沟的“阳光月秀”商品房项目提供产品定位及策某、广告策某及设计、住宅商品房销售代某等项。(2)开发商付给今朝置业策某设计费40万元人民币；销售代某按实际销售额的1％计算。(3)住宅商品房销售平均价格超过3400元／平方米的部分，视为今朝置业超额完成销售任务，开发商按超额销售额的25％付给今朝置业奖励；如果销售平均价格达不到3,400元／平方米，则今朝置业须以交纳给开发商的保证金予以弥补。合同签订后，今朝置业如约向文路集团交纳了300万元保证金。项目启动前，经今朝置业同意文路集团又将该合同的全部权利义务转让给了其关联公司一一实际承担该项目开发的文路置业。项目启动后，今朝置业依约对项目进行了产品定位策某、广告设计等，又于销售开始时向售楼现场派驻了销售人员，对项目住宅商品房进行代某销售。截止2005年6月，今朝置业已将该项目的住宅商品房全部售出(与买方签订商品房销售合同166,684.018平方米，销售总额为614,235,182元，平均售价为3685元／平方米)。今朝置业履行了合同约定的全部义务并实现了预期销售目标。合同履行期间，文路置业于2006年1月支付给今朝置业代某300万元；文路集团于2004年10月至2005年9月共返还今朝置业保证金190万元。除此之外，文路置业未按合同约定支付剩余代某、策某设计费、超额奖励共计15,419,678元(其中剩余代某3,142,351元；策某设计费40万元；超额奖励11,877,327元)。文路集团未按合同约定返还保证金110万元。为此，今朝置业诉至法院，请求判令文路置业支付所欠代某3,142,351元、超额奖励11,877,327元、策某设计费40万元；判令文路集团返还保证金110万元。
文路置业答辩称：文路置业没有与今朝置业签订过《商品房销售策某代某合同》，该合同的签订主体不是文路置业，文路置业也没有盖章，双方实际履行的口头合同与该合同条款也不一致。保证金也没有给付文路置业而是给文路集团的，证明文路置业与今朝置业之间履行的合同非今朝置业与文路集团签订的合同。文路X路置业也不存在合同权利义务转让的事实。根据证据规则，主张合同成立的一方对合同成立负有举证责任，今朝置业提供不出原件，应当认定双方履行的口头合同，应当依据口头合同确立双方的权利义务关系。今朝置业没有提供任何有效证据证明销售房屋的数量和金额，以房地产登记明细来证明销售数量和金额是不恰当的，应当将动迁户回迁以及预留抵债等进行扣除，否则应当按照文路置业认可的销售数额(1544套房屋，总金额是52,632,669元)认定。如果按照今朝置业的《商品房策某销售代某合同》处理本案，文路置业请求法院在判决时酌情减少或免除依据该合同第八条第三项应付给今朝置业的超额奖励。
文路集团答辩称：文路集团与今朝置业签订的合同并没有进行权利义务转让，文路集团本身没有转让的意愿，如果转让了，应当有一个受让人，现在也没有佐证。今朝置业从税务局调取的合同属于另外一个法律关系，今朝置业也无法解释为何有两个不同的公司签订了同样内容的合同，所以本案不存在合同权利义务转让。同意返还今朝置业110万元履约保证金。
大连市中级人民法院(2006)大民合初字第X号民事判决查明，2003年11月27日，今朝置业(合同乙方)与文路集团(合同甲方)就房地产项目产品策某、广告策某及销售代某等事宜签订《商品房策某销售代某合同》，合同主要内容是(1)合同标的：位于大连市X区王家沟，项目名称“阳光月秀”，总建某面积约为20万平方米，用途为住宅及公建，系甲方投资开发建某。(2)合同期限：自签订之日起至2005年5月末。(3)委托内容：①甲方委托乙方独家销售代某本合同标的物业；②甲方委托乙方进行产品定位、策某及楼盘广告策某、设计，并就此条款约定了乙方具体服务的内容。(4)合同履行方式：甲方负责将合同标的交付乙方策某及独家销售代某，根据乙方的销售和广告策某，配合实施乙方的销售运作，收取售楼款；乙方做好项目的产品策某、广告策某、销售管理及销售组织，实现预期的销售目标。(5)售楼款收取：乙方协助甲方并由甲方与客户签订定金合同，由甲方收取客户定金，并出具收款凭证。最低定金额为2万元。正式合同甲方与客户签订，并收取售楼款。(6)双方的权利与义务：甲方有权确定物业的销售价格，根据市场变化并与乙方沟通，适时提出调整；对乙方的售楼工作进行监督；保证项目工程进度按期进行；根据合同之约定，按时结算代某及策某费用；乙方有权根据合同约定，按时收取代某、策某费及广告设计费；如甲方工期影响开盘销售，每延长一定时日，乙方的销售任务完成时间也相应顺延；乙方根据标的物情况，以甲乙双方确认的价格及合同条款由乙方代某出售委托物业；项目开工建某至2004年8月末(项目封顶并开盘销售在5月末)达到全部住宅销售总量的50％，即回款额50％，但购房者在8月末前付清首付款并签订购房合同，拖后办理银行按揭手续均计算在内；至2004年10月末再完成住宅销售总量的25％～30％，即回款额应达到25％以上；2005年5月末前争取清盘；该条款不定期对双方的其他权利义务进行了约定。(7)策某费、代某、广告设计费用收取标准及支付方法：①甲方承诺策某费、广告设计费在乙方全部完成合同约定的销售指标(即视为该项目的策某即广告推广成功)的前提下，以奖励的形式支付乙方，其数额不低于人民币40万元，具体数额视乙方业绩再定；②销售代某按物业销售额的1％计算，买方签署定金合同或房屋买卖合同后，乙方对该合同中指定房地产的代某即告完成，销售额以房屋买卖合同实现的最终销售总额为准；③销售代某用分阶段付给，即完成第一阶段的销售总量50％时，甲方付给乙方总代某用50％，第二阶段完成时再付30％，余额清盘后付清；④在代某期限内，无论以何种方式成交的物业，均计入乙方的代某销售业绩，并按上述规定结算代某；⑤客户在签订定金合同后毁约，所收定金的30％归乙方所有，但涉及到法律经济纠纷由乙方承担；⑥甲方逾期支付代某，每逾期一日，应加付千分之五的滞纳金。(8)保证与奖励：①乙方在合同签订时提供保证金300万元给甲方。乙方如完不成建某单位销售计划，甲方除不能支付销售代某用以外，要酌情扣除保证金；甲方如中途更换代某机构，须在三日内双倍返还相应阶段的比例保证金，并同时向乙方结清代某、广告费等相关费用；②乙方按期完成每一阶段销售额时，甲方须在三天内返还相应阶段的比例保证金；③乙方销售住宅均价超过3400元／平方米(含高层)，视乙方超额完成任务，按超额部分的25％提取奖励，并在清盘结算代某用余额时，一并结算超额部分。如达不到乙方承诺的销售平均价格，乙方同意由保证金弥补额外差额。合同还就合同附件(附件一、王家沟开发项目工程进度计划安排；附件二、王家沟项目广告费用分配预算)等其他相关事宜进行了约定。合同签订同日，今朝置业即依合同约定向文路集团交纳保证金300万元。
上述合同签订后，今朝置业依约为即将开发建某的位于大连市X区王家沟、项目名称为“阳光月秀”的合同标的商品房项目进行了产品定位、策某、设计制作了楼盘广告并在大连日报、大连晚报、半岛晨报上进行发布，并在之后按照合同约定进行“阳光月秀”小区物业的独家代某销售活动，至本案诉讼之时，“阳光月秀”小区已经签订商品房买卖合同并在大连市房地产交易所登记备案的房屋为1809套，其中1778套为今朝置业所销售，房屋销售总面积为164,844.37平方米，销售总金额609,663,827元，房屋平均售价3698.42元／平方米。在《商品房策某销售代某合同》履行过程中，实际与购房人签订购房意向书和商品房买卖合同、收取购房款的并非合同约定的文路集团而是文路置业。今朝置业认可在大连市房地产交易所登记备案的“阳光月秀”小区其余31套房屋为文路置业自己预留或经手销售。2004年10月9日至2005年9月29日，文路集团陆续向今朝置业返还保证金190万元，其余110万元保证金至今未还。2005年12月31日，文路置业给付今朝置业销售代某合计300万元，销售代某合同约定的相关奖励措施，文路X路置业至今未予兑现。
另查：大连市X组办公室于2003年1月8日向文路置业签发了大连市房地产综合开发项目及建某用地中标通知书，项目名称是富民家园，项目性质是居住，建某用地位置为大连市X区X路北侧王家沟。2005年7月14日、2005年11月14日、2006年11月23日和2006年12月14日，大连市国土资源和房产局分别向文路置业颁发了大房预许字第（略）号、（略）号、（略）号和（略）号商品房预售许可证，许可预售的房屋均坐落于大连市X区X路北侧王家沟。双方当事人均认可上述中标通知书中的“富民家园”即涉案的“阳光月秀”小区，上述商品房预售许可证即针对“阳光月秀”小区物业预售许可。
又查：从大连市房地产交易所登记备案的“阳光月秀”
小区X套房屋明细可以看出，今朝置业代某销售的房屋签订合同的最早时间是2005年2月6日，最晚时间是2007年1月9日，今朝置业称因文路置业取得上述商品房预售许可证的时间滞后，导致销售期限推延。对此，文路置业称其不受文路集团与今朝置业签订的商品房策某销售代某合同的约束，认为该合同的履行情况与其无关，因而未对此提出异议。
还查：文路置业与今朝置业也签订了一份与上述商品房
策某销售代某合同内容完全相同的《商品房策某销售代某合
同》，只是合同中的甲方由文路集团变为文路置业，合同中
的乙方仍为今朝置业，合同中关于甲乙双方权利义务等约定
与上述合同的约定完全相同，此份合同文路置业和今朝置业
均加盖了印章，但文路置业未签署时间，今朝置业签署时间
为2003年11月27日。2006年4月5日，文路置业将此份合同的复印件提交给大连市X区国家税务局，并加盖印章注明：“此件与原件相符，原件在我单位存档。”今朝置业和文路置业均否认该合同系2003年11月27日签订，但对合同的具体签订时间双方均未能证明。在本案的诉讼过程中，双方当事人均未能提交该合同的原件。文路置业在本案审理过程中，于2007年4月6日就其与今朝置业签订的此份《商品房策某销售代某合同》向大连市X区人民法院提出撤销之诉，该案于2008年9月8日由大连市中级人民法院以(2008)大民二终字第X号民事判决终审结案，最终驳回了文路置业的请求撤销合同的诉讼请求。
该判决认为，今朝置业与文路X路置业分别签订的两份内容完全相同的《商品房策某销售代某合同》均系合同双方当事人之间的真实意思表示，其内容不违背法律、法规的强制性规定，也未损害社会公共利益，合同均合法有效，双方当事人应严格履行。
在本案审理过程中，文路置业主张其与今朝置业之间形成的交由税务机关备案的《商品房策某销售代某合同》非其真实意思表示，并因此向大连市X区人民法院提起撤销权之诉。该案经大连市中级人民法院终审，最终驳回了文路置业的请求撤销合同的诉讼请求，据此，可以认定今朝置业与文路置业之间形成的《商品房策某销售代某合同》处于确定的有效状态。文路置业称今朝置业未能提供该合同的原件，主张其与今朝置业间只存在口头合同，双方实际履行的也是口头合同而非上述书面合同，但其在2006年4月5日提交给大连市X区国家税务局的合同复印件上加盖印章并明确注明：此件与原件相符，原件在我单位存档。且其又针对该份合同提起撤销之诉，足以证明其对该合同的真实性是认可的，其未能举证证明其与今朝置业间口头合同的存在及相关内容，今朝置业对其主张又不认可，故其与今朝置业之间关于“阳光月秀”小区《商品房策某销售代某合同》的权利义务的确定，应受双方之间上述《商品房策某销售代某合同》的约束。文路置业关于其与今朝置业间不存在书面合同的观点大连市中级人民法院无法采信。
从合同履行情况看，文路X路集团均认可“阳光月秀”小区商品房的代某销售只委托了今朝置业独家进行，除了文路置业自行销售处理的商品房以外的其他商品房均是由今朝置业代某销售的。虽然文路集团最初作为委托方与今朝置业签订了《商品房策某销售代某合同》，但文路集团只按合同约定收取了今朝置业300万元保证金并履行了返还190万元保证金的义务，合同约定的其他义务其均未履行，而实际履行合同其他义务的一方是文路置业，从现场售楼人
员的安排、购房定金收取、购房意向书的签订、商品房预售
许可证的持有、商品房买卖合同的签订以及对今朝置业销售
代某的支付，这些合同主要义务的履行均是由文路置业完
成的，之所以在文路集团与今朝置业签订合同之后由文路置
业与今朝置业又签订了一份相同内容的合同，是因为根据大
连市X组办公室下发的大连市房地产综合开发项目及建某用地中标通知书，取得涉案的“阳光月
秀"小区项目开发建某的单位是文路置业而不是文路集团，有权进行该小区商品房预售的单位也是文路置业，故税务机
关能够据以备案的也只能是文路置业与今朝置业之间签订的商品房策某销售代某合同。文路集团作为与文路置业有紧
密联系的关联性企业，在未取得相应销售资质时与今朝置业
签订了销售代某合同并收取了保证金，因其行为只具有行政
违法性而不违反法律法规所规定的效力性禁止规范，故其合
同行为的有效性不受影响。
综上，虽然本案存在两份销售代某合同，但因其内容是
相同的，实际上是本案三方当事人共同履行的只是一份销售
代某合同，虽然没有形成三方的书面合同，但在合同的实际
履行过程中，各方对彼此权利义务的享有和承担是以行为认
可的，文路X路置业基于彼此之间的密切关联性共同
履行了合同项下的不同义务。
现今朝置业已依约履行了合同义务，至本案诉讼之时，“阳光月秀”小区在大连市房地产交易所登记备案的房屋为1809套，其中1778套为今朝置业所销售，房屋销售总面积为164,844.37平方米，销售总金额609,663,827元，房屋平均售价3698.42元／平方米。按照合同第7条第4款的约定：在代某期限内，无论以何种方式成交的物业，均计入乙方(今朝置业)的代某销售业绩，并按上述规定结算代某。依据该约定，只要是“阳光月秀”小区现已出售的物业，无论是通过文路置业成交的，还是通过朝置业成交的，均应计入今朝置业的代某销售业绩，现今朝置业认可其代某销售的业绩按1778套计算，主动放弃了对其余31套备案房屋的代某业绩的计算，系其对自己民事权利的自由处分，法院不予干预。文路置业辩称今朝置业代某销售的房屋只有1544套房屋，总金额是52,632,669元，应按此计算今朝置业的销售业绩，该辩称与合同约定不符，不予采信。
销售代某合同第7条第2款还约定：销售代某按物业的1％计算，在买方签署定金合同或房屋买卖合同后，乙方(今朝置业)对该合同中指定房地产的代某即告完成。销售额以房屋买卖合同实现的最终销售总额为准。现今朝置业已完成
的房屋销售总金额为609,663,827元，则销售代某为609,663,827×1％=6,096,638.27元，因文路置业已给付300万元，今朝置业依据合同还应得到的销售代某为3,096,638.27元，今朝置业因原对销售总金额计算有误而主张销售代某为3,l42,351元，法院对其计算超出部分不予支持。
销售代某合同第8条第3款还约定：乙方(今朝置业)销售住宅均价超过3400元／平方米，视乙方超额完成任务，按超额部分的25％提取奖励，并在清盘结算代某用余额时，一并结算超额部分；如达不到乙方承诺的销售平均价格，乙方同意由保证金弥补额外差额。现今朝置业代某销售的房屋销售总面积为164,844.37平方米，房屋平均售价为3698.42元／平方米，根据上述约定，其应获得的超额奖励应为(3698.42元／平方米一3400元／平方米)×164,844.37平方米×25％=12,298,214元。今朝置业因原计算有误而主张的超额奖励为11,877,327元，因举证期限已届满，其未增加诉讼请求，并表示仍按原请求数额主张权利，故应支持其的超额奖励数额11,877,327元。对此，文路置业请求法院酌情减少或免除依据该合同第8条第3款应付给文路置业的超额奖励。依据我国现行《合同法》的规定，当事人可以请求人民法院增加或减少给付数额的规定只体现在违约金条款的规定中，而本案双方当事人在合同中约定的超额奖励并非违约金的范畴，因而法院无据酌情减少或免除文路置业依据合同应给付今朝置业的超额奖励。即使根据合同法理论上情势变更的原则，超额奖励的给付也不符合适用情势变更原则的条件，因为按照合同约定履行超额奖励条款，并未给文路置业造成经济损失，亦未影响文路置业依据该合同所应获得的利益的实现，超额奖励条款还约定“如达不到乙方(今朝置业)承诺的销售平均价格，乙方同意由保证金弥补额外差额”，故今朝置业在签订合同时也冒着预测房地产行市失败的风险，如预测失败达不到承诺的销售平均价，其将也承担相应损失。双方当事人都依据自身所掌握的行业行销策某，对房地产市场进行了合理预测后才缔结体现自由意志的合同条款，文路置业理应按照该条款的约定兑现今朝置业在代某销售成功后的报酬。
销售代某合同第7条第1项还约定：“甲方承诺策某费、广告设计费在乙方(今朝置业)全部完成合同约定的销售指标(即视为该项目的策某广告推广成功)的前提下，以奖励的形式支付乙方，其数额不低于人民币40万元，具体数额视乙方业绩再定。”现今朝置业通过自己的广告策某和设计已按合同约定全部完成了销售指标，按照上述约定，其请求文路置业给付40万元的策某设计费，具有事实和法律依据，应予支持。
至于文路集团尚欠今朝置业的110万元保证金，因今朝
置业已完成合同约定的销售计划，文路集团也同意返还该款，故对今朝置业要求文路集团返还110万元保证金的诉讼请求予以支持。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第四百零五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，判决：一、文路置业于本判决发生法律效力之日起十日内给付今朝置业销售代某3,096,638.27元；二、文路置业于本判决发生法律效力之日起十日内给付今朝置业销售房屋超额奖励11,877,327元;三、文路置业于本判决发生法律效力之日起十日内给付今朝置业策某设计费40万元；四、文路集团于本判决发生法律效力之日起十日内返还今朝置业保证金110万元。案件受理费93,420元，财产保全费84,880元，合计178,300元，由今朝置业承担1,164元，文路置业承担17O,976元，文路集团承担6,160元。
文路置业向本院提出的上诉理由及请求：(1)2003年11月27日，今朝置业与文路集团签订合同后，今朝置业曾要求文路置业在该合同上盖章认可，由于文路置业的大股东华信公司不同意该合同的条款，今朝置业的要求被拒绝，故今朝置业参与销售不是履行与文路集团签订的合同，文路置业不认可今朝置业与文路集团之间所签订的“销售代某合同”。另外对于在税务机关调取的涉案“销售代某合同”复印件，不是合同双方当事人真实意思表示，不能作为证据采纳。故一审法院认定文路集团将涉案“销售代某合同"的权利义务转让给文路置业，并且由今朝置业与文路置业共同履行该合同的事实是错误的；(2)一审法院认定，今朝置业销售房屋1778套，以及履行了销售房屋以外的其它义务是错误的。因为今朝置业不能提供充分的证据证明其代某销售的房屋数量，故应当按照文路置业认可的数量认定；(3)一审判决认定“按照合同约定履行超额奖励条款，并未给文路置业造成经济损失，亦未影响文路置业依据合同所应获得的利益的实现……”一节违反事实。众所周知，2004年、2005年我国房价暴涨，这其中建某市场价格上涨导致房屋建某成本提高是一个重要原因。在房价上涨部分，房屋建某成本增加了很大比例，房价上涨部分并不全是开发商的利润。一审判决把因房屋建某成本增加而导致的房价上涨部分当成今朝置业的工作成果显然违反当事人合作的本意，对文路置业是极不公平。请求二审法院撤销一审判决，依法公正裁判。
今朝置业辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
文路集团辩称：今朝置业与文路集团所签订的“销售代
理合同”双方并未履行，文路集团同意返还今朝置业110万元保证金，一审认定，文路X路集团共同履行“销售代某合同”是错误的。
本院(2009)辽民一终字第X号民事判决查明：一审认定的基本事实属实，本院予以确认。
另查明：2009年1月4日，文路置业针对大连市中级人民法院于2008年9月8日作出的(2008)大民二终字第X号民事判决向本院提出再审申请。经本院审判委员会讨论决定，于2009年8月作出(2009)辽立三民申字第X号民事裁定，裁定的主要内容：税务局存档的合同复印件是文路置业务自己提交的，其主张原件在本单位，与证据规则规定的一方提供复印件，对方不予认可，不能作为证据使用的规定不相符。故文路置业称合同为复印件不能作为证据使用的理由不成立。今朝置业实际参与了“阳光月秀”的规划及销售代某活动，而文路置业作为该项目的所有人并未提出异议，且已给付今朝置业300万元代某，应认定双方已实际履行了协议，文路置业请求依法撤销文路置业与今朝置业签订《商品房策某销售代某合同》的理由没有证据支持。故原重审一、二审判决根据其提供的在税务局存档的内容与文路集团同今朝置业所签订合同内容一致的合同复印件确定双方当事人的权利义务关系，驳回文路置业的诉讼请求并无不当。据此，驳回文路置业的申请再审请求。
本院二审认为，涉案房屋由文路置业开发建某，尽管案涉《商品房策某销售代某合同》系今朝置业与文路集团所签订，但文路X路集团在本案诉讼中向一审法院提交的企业法人营业执照及法定代某人身份证明，均证明文路X路置业两公司住所地同为一处，法定代某人同为一人。且文路置业上诉称，今朝置业曾要求文路X路集团与今朝置业所签订的销售代某合同上签字。上述事实足以证明，文路置业对于今朝置业与文路集团签订“销售代某合同”的事实是明知的。合同签订后，今朝置业实施了销售代某行为，文路置业支付了300万元代某，文路置业在今朝置业履行代某销售行为当中，对今朝置业的代某销售行为及诉争的“销售代某合同”未提出异议。故应当认定文路置业对于今朝置业与文路集团所签订的“销售代某合同”是认可的。由此“销售代某合同”所产生的权利、义务对文路置业具有法律约束力。文路置业对双方讼争的“销售代某合同”不予认可的上诉主张，本院不予支持。一审法院根据双方“销售代某合同”的约定，认定今朝置业销售房屋1778套。对此节事实文路置业虽不予认可，但未向法院提交证据证明其主张，故一审法院的此项判决并无不当。文路置业要求按其认可的数量确认今朝置业销售的房屋数量，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于今朝置业销售房屋平均价格超过合同约定的平均价应否予以奖励问题。前述的“销售代某合同”在权利、义务方面约定：文路置业有权确定物业的销售价格，根据市场变化并与今朝置业沟通，适时提出调整；对今朝置业的售楼工作进行监督。在保护与奖励方面约定；今朝置业销售住宅均价超过3400元／平方米，视今朝置业超额完成任务，按超额部分的25％提取奖励。诉讼双方在履行代某销售合同当中，并没有对房屋销售价格予以调整，故依据诉讼双方签订的合同约定，文路置业以房价上涨属大环境因素影响，与今朝置业工作无关，主张今朝置业销售房屋均价超额部分不应获得奖励的上诉理由有违诚实信用原则，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条一款(一)项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费93,420元，由文路置业负担。
文路置业申请再审理由：1、原判认定事实不清，认定今朝置业“已依约履行了合同义务”系主观臆断，今朝置业只做了销售房屋和广告两项，其他未做。房产交易所登记的售出房屋不全是今朝置业售出的，房屋登记备案明细不能作为认定今朝置业代某销售房屋的数量及金额依据。房屋价格大涨，是由于土地、建某、人工费等成本增加，超出正常人的合理预期，扣除正常的增幅，今朝置业的工作没有达到预期效果，再奖励今朝置业严重违背当事人的合同目的，是极不公平的。2、原判认定文路X路集团签订的合同是明知和认可的，没有事实依据，文路集团所签合同文路置业毫不知情，该合同对文路置业不发生法律效力。3、对合同中“无论以何种方式成交的物业”，不包括文路置业自己销售或转让的房屋。“按超额部分的25％提取奖励”，是对今朝置业出色完成任务的奖励，正常的工作是没有奖励的。房价上涨是市场造成的，这一增幅今朝置业不应获得奖励。4、原审判决违反法定程序。今朝置业与文路置业、文路集团是代某和无效合同两个不同的法律关系，合并审理违反法定程序。一审原承办法官薛辉调离民庭后由赵某生法官承办，因对方申请回避，又改由薛辉承办，这种调整违反诉讼程序。
今朝置业答辩意见：关于合同效力问题，在另案中已经有结论，今朝置业不再进行答辩。关于合同履行，1、销售数量问题，文路置业想把举证责任转嫁给今朝置业是不对的。今朝置业是独家代某，在诉讼之前房屋已全部售完，今朝置业已向法庭举出了相关数据，认定所售房屋均系今朝置业销售的，是合理的推定。文路置业认为有他们卖的房屋，但始终没有举证证明。对于“无论以何种方式成交的物业”，没有限定是甲方还是乙方，文路置业认为这是限制乙方的条款是错误的。关于售价问题。售房有个底线，如果高出底线给予相关提成，至于市场上价格的涨落都在双方预期之内，与本案合同的履行没有任何关系。
文路集团答辩意见：文路集团与今朝置业签订的合同并没有履行。当时有很多公司要代某销售，文路集团与今朝置业签订合同只是为了给其他公司看，文路集团没有履行的权限。以后今朝置业履行合同跟文路集团没有任何关系。
本院再审查明，在今朝置业主张销售的房屋中，有9套为安置动迁户用房，系文路置业予以安置，房屋面积960.89平方米，总款额3,295,657元；有16套系文路置业用于偿还工程款，房屋面积1,667.64平方米，总款额8,057,158元；有33套存在退款情况，总款额为843,996元。以上三项合计房屋面积2,628.53平方米，销售款额12,196,811元。
再审还查明，文路置业于2011年1月18日名称变更为大连瑞远投资有限公司。
上述事实有安置动迁户购房确认书、抵顶工程款协议、落户返差补充协议、工商登记等在卷为证，并经质证，足资认定。
再审查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院再审认为，关于文路置业与今朝置业履行的合同。大连市中级人民法院于2008年9月8日作出(2008)大民二终字第X号民事判决，确认了双方签订的《商品房策某销售代某合同》的效力，本案当事人之间应当以该合同的内容确定双方的权利义务关系。原一、二审判决的相应确定正确，文路置业的相关申请再审理由不能成立。
关于文路置业自行处分的房屋应否计入今朝置业的销售业绩范围。双方争议源于对合同中“无论以何种方式成交的物业，均计入乙方(今朝置业)的代某销售业绩”的约定理解不同，今朝置业认为除其放弃的外，所有其他成交的房屋无论处置主体是谁，都应计入其销售业绩范围。而文路置业认为，仅限于今朝置业自己销售的房屋。由于从文意上难以确定双方的主张，只能结合订立合同的目的，交易习惯及公平原则来理解。今朝置业缔约目的在于通过自己的专业代某行为实现盈利，盈利是目的，实施有效代某行为是前提。从交易习惯看，也不能排除商品房开发人自行销售处分房屋。从民事交易等价有偿及公平原则衡量，不鼓励无偿获益。故对于文路置业自行处分的房屋，如今朝置业作为自己的业绩收取代某和奖励金，意味着今朝置业未付出劳动就获得报酬和奖励，有失公平。所以，今朝置业销售房屋的业绩范围不应包括文路置业自己处分的房屋。
关于今朝置业销售房屋的数量。合同约定：“甲方(文路置业)与客户签订定金合同，由甲方收取客户定金，并出具收款凭证。正式合同由甲方与客户签订，并收取售楼款。”故今朝置业销售的房屋在形式上都是由文路置业与客户签订合同，今朝置业在合同中没有签章。因今朝置业是独家代某，所以文路置业与客户签订的全部合同均可能是今朝置业的销售业绩。文路置业认为，在这些售出房屋中，有256套不应当认定为是今朝置业销售的,对此文路置业应当举证证明。因文路置业没有能够提供证据证明其主张的自己销售处分的其他房屋不是今朝置业所销售的，故本院仅对前述三组证据证明的文路置业处分房屋数量予以认定。文路置业其他主张，因证据不足，本院不予支持。
根据再审认定的新事实，对原判认定的今朝置业的代某和奖励金重新计算如下：销售总金额：609,663,827元一12,196,811元=597,467,016元。销售总面积：164,844.37平方米一2,628.53平方米=162,215.84平方米。销售代某为：597,467,O16元×1％一（略）元=2,974,670,16元。超额奖励金为：[(597,467,016元÷162,215.84平方米)一3400元／平方米]×162,215.84平方米×25％=11,483,259元。
关于文路置业提出的房屋价格大涨是由于建某价格上涨及市场原因造成的，再奖励今朝置业不符合合同目的的理由。价格上涨属于经营风险范围，双方在订立合同之初对价格上涨或下降已经有所预见，该种情形不构成变更合同约定的理由，据此改变合同约定没有法律依据。关于文路置业提出原判违反法律程序的理由。对于中止事由消失后恢复审理的案件，案件中止前后属于同一个审判程序，由原承办人审理是适当的，文路置业的该申请再审理由没有法律依据，不予支持。
综上所述，文路置业与今朝置业的代某销售合同关系成立，双方应当按双方签订的《商品房策某销售代某合同》约定的权利义务认真履行合同。今朝置业依约完成了代某销售的合同义务，文路置业应当按合同约定支付代某及奖励金。由于文路置业在再审中提供了新证据，能够证明今朝置业销售房屋的数量及金额发生变化，本院再审中应予以进行相应的调整。文路置业的再审申请，除对少部分代某和超额奖励应予扣减外，其他请求均被驳回，文路置业的再审申请使今朝置业的债权实现期限被延长，产生的利息损失应由文路置业承担，按照中国人民银行同期流动资金贷款利率标准计付。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条一款(三)之规定，判决如下：
一、撤销本院(2009)辽民一终字第X号民事判决；
二、维持大连市中级人民法院(2006)大民合初字第X号民事判决第三、四项；
三、变更大连市中级人民法院(2006)大民合初字第X号民事判决第一项为：大连瑞远投资有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付大连今朝置业顾问有限公司销售代某2,974,670.16元及利息，计息时间从原二审判决生效之日起至款付清时止，标准按中国人民银行同期流动资金贷款利率计付；
四、变更大连市中级人民法院(2006)大民合初字第X号民事判决第二项为：大连瑞远投资有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付大连今朝置业顾问有限公司销售房屋的超额奖励11,483,259元及利息，计息时间从原二审判决生效之日起至款付清时止，标准按中国人民银行同期流动资金贷款利率计付。
一审案件受理费93,420元，财产保全费84,880元，合计178,300元，由今朝置业顾问有限公司承担1,164元，大连瑞远投资有限公司承担170,976元，文路集团承担6,160元。二审案件受理费93,420元，由大连瑞远投资有限公司负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。
本判决为终审判决。
审判长杜刚
审判员张颂秋
代某审判员赵某娇
二0一一年六月二十三日
书记员刘显辉
