原告：董某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。

委托代理人：孙某某，男，巩义市新中第某法律服务所法律工作者。

被告：赵某甲，男，1966年10月5出生，汉族，住（略）。

委托代理人：李效祖，河南魁达律师事务所律师。

委托代理人：何丽，河南魁达律师事务所律师。

第某人：巩义市第某建筑有限公司。住所地：巩义市X路X号。

法定代表人：赵某乙，董某长。

委托代理人：赵某丙，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。

原告董某诉被告巩义市第某建筑有限公司共同共有纠纷一案，本院于2010年8月12日立案受理，诉讼过程中，经赵某甲申请，本院追加其为第某人，并于2010年11月1日作出（2010）巩民初字第X号民事判决书。后第某人赵某甲不服提出上诉，河南省郑州市中级人民法院审理后作出（2011）郑民一终字第X号民事裁定书，发回本院重新审理。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，在案件审理过程中，原告董某申请变更赵某甲为本案被告，巩义市第某建筑公司为本案第某人。开庭审理中原告董某及其委托代理人孙某某，被告赵某甲及其委托代理人李效祖、何丽，第某人巩义市第某建筑有限公司的委托理人赵某丙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告董某诉称：第某人巩义市第某建筑有限公司于2006年6月9日给原告出具承诺书一份，承诺巩义市教体局、巩义市房产开发公司欠的工程款是原告和被告赵某甲的，等款到公司账时，公司立即将此款拨给原告和赵某甲，但此款已取走21万元，余款第某人和巩义市教体局、巩义市房产开发公司签订协议，约定到2010年6月底一次付清，原告找第某人要款时，第某人不给原告，现诉至法院请求判令巩义市教体局、巩义市房产开发公司欠的工程款40万元为原告和被告赵某甲共同共有，并由被告承担诉讼费用。

被告赵某甲辩称：1、原告诉请没有事实根据和法律依据。承诺书中涉及的工程实际上是其个人投资承建的，有巩义市人民法院（1998）巩经初字第X号判决书及1995年2月10日巩义市房产开发公司与其签订的建设施工合同为证。原告在2010年9月24日，10月28日两次庭审中称所涉工程系自己投资，该承诺书系清算所得，均没有提供证据证实，原告仅依据2006年6月9日的承诺书主张权利，此证据不是债权凭证，也没有辅助证据支持。应承担举证不能的责任。2、实际情况是原告称其在法院认识人，可以帮被告要回执行款，两人商议执行后执行款本金归被告，利息归原告，但实际原告并未帮助被告要回执行款，是法院大执行中被告放弃了利息后才要回的款。综上，应判决驳回原告诉讼请求。

第某人巩义市第某建筑有限公司述称：三建公司到现在没有得到一分钱，赵某甲的工程款也没有打到三建公司帐上，承诺书是董某自己打印好到公司盖的章。承诺书中的款项为原、被告共有没有任何证据。2011年10月12日三建公司已通知原、被告撤销了该承诺书。

经审理查明：巩义市体育事业局诉巩义市第某建筑有限公司及巩义市房产开发公司建筑工程承包合同纠纷一案，本院于2000年4月30日制作了（1998）巩经初字第X号民事判决书，判决巩义市亚奥实业总公司欠巩义市第某建筑有限公司工程款40万元，自判决生效后10日内由巩义市体育事业局用巩义市亚奥实业总公司的财产予以清偿，并由巩义市房产开发公司负连带责任。巩义市第某建筑有限公司于2000年7月31日向本院申请强制执行，本院于2002年9月16日制作了（2000）巩执字第X号民事裁定书，裁定将被执行人巩义市体育事业局变更为巩义市教育体育局。在执行中，本院查明，2001年8月16日，经巩义市第某建筑有限公司申请，自愿将原巩义市第某、第某、第某建筑有限公司合并为一个公司，合并后的名称为巩义市第某建筑有限公司，遂于2006年5月8日制作了（2000）巩执字第2166-X号民事裁定书，裁定变更申请人巩义市第某建筑有限公司为巩义市第某建筑有限公司。在执行本院（1998）巩经初字第X号民事判决书中，巩义市第某建筑有限公司委托赵某甲为代理人，其代理权限为和解、放弃、变更执行请求，代领执行款。

2006年6月9日，董某、赵某甲持承诺书去被告处加盖公章，被告办公室工作人员赵某丙在承诺书上加盖了公章。承诺书的内容为：“关于巩义市教育体育局、巩义市房产开发公司欠我公司的工程款，实际上是董某、赵某甲二位同志的款，并由他们负责将这笔款要回，等款到公司账时，公司立即将这笔钱划拨给董某、赵某甲二位同志，特此承诺。承诺人：巩义市第某建筑有限公司。二○○六年六月九日”。在执行中，赵某甲和巩义市教育体育局、巩义市房产开发公司达成和解协议，约定巩义市房产开发公司欠巩义市第某建筑有限公司40万元，除已付11万元外，余款于2010年6月30日前全部给付完毕，利息巩义市第某建筑有限公司自愿放弃，巩义市教育体育局不再承担还款责任。和解协议达成后巩义市房产开发公司已按协议履行，赵某甲已取走21万元，尚有19万元现存于本院财务账上。因对该40万元工程款的所有权，原告和被告产生纠纷，原告遂诉至本院。

同时查明：本案涉及的交通工程处家属楼系被告赵某甲以原巩义市第某建筑有限公司名义承建，赵某甲为该工程的实际投资人，并实际参与了工程款的执行过程并领取执行款。庭审中，原告董某未向本庭提交其投资兴建上述工程的证据，亦未提交其参与案件执行的证据。2011年10月12日，巩义市第某建筑有限公司向原、被告发出了通知，要求撤销2006年6月9日出具的承诺书。

另查明：原告董某诉被告及第某人巩义市第某建筑有限公司共同共有纠纷一案审理过程中，原告董某于2010年10月24日向本院提出财产保全的申请，要求冻结第某人巩义市第某建筑有限公司在本院的执行标的款19万元，并已提供担保。本院于2010年10月25日作出（2010）巩民初字第X号民事裁定书，裁定冻结第某人巩义市第某建筑有限公司在本院的执行标的款19万元。

本院认为：本院于2000年4月30日所制作的（1998）巩经初字第X号民事判决书，判决巩义市亚奥实业总公司欠巩义市第某建筑有限公司工程款40万元，自判决生效后10日内由巩义市体育事业局用巩义市亚奥实业总公司的财产予以清偿，并由巩义市房产开发公司负连带责任，虽该判决书的债权人为原巩义市第某建筑有限公司，但该工程系赵某甲个人投资、承建，原巩义市第某建筑有限公司仅是名义债权人，后原巩义市第某、第某、第某建筑有限公司合并为一个公司，合并后的名称为巩义市第某建筑有限公司，名义上承接该债权的巩义市第某建筑有限公司对赵某甲系实际债权人的事实予以认可。对第某人巩义市第某建筑有限公司不是实际债权人的事实原告董某、被告赵某甲也予以承认，因此2006年6月9日第某人巩义市第某建筑有限公司所出具的承诺书虽记明，“关于巩义市教育体育局、巩义市房产开发公司欠我公司的工程款，实际上是董某、赵某甲二位同志的款”，但因巩义市第某建筑有限公司不是实际债权人，且又要求撤回该承诺书，因此该承诺书不能作为有效的处理被告债权的凭证。本案中，原告董某并无证据能够证明其投资承建的事实，亦无证据证明其参与执行的事实，被告赵某甲及第某人巩义市第某建筑有限公司对董某所称的投资及参与执行也不予认可，故对原告请求确认巩义市房产开发公司偿还的工程款40万元为原告和被告赵某甲共同共有的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第某十四条第某款的规定，经审委会决定，判决如下：

驳回原告董某的诉讼请求。

案件受理费七千三百元，保全费一千四百七十元，共计八千七百七十元，由原告董某承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。

审判长王某渊

审判员宋大海

审判员朱建超

二0一一年十二月一日

书记员常许何