上诉人（原审被告）徐某，男，生于X年X月X日，汉族，农民，住（略）。

被上诉人（原审原告）汤某，男，生于X年X月X日，汉族，农民，住（略）。

委托代理人李本奇，河南博音律师事务所律师。

上诉人徐某因与被上诉人汤某为提供劳务者受害责任纠纷一案，汤某于2010年9月26日向卧龙区人民法院提起诉讼，请求判令被告赔偿各项损失x.24元。卧龙区人民法院于2011年7月5日作出（2011）宛龙潦民初字第X号民事判决。汤某不服原判，提起上诉。本院2011年9月23日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人徐某，被上诉人汤某及其委托代理人李本奇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明：原告受雇于被告组建的农村建筑队干建筑活。2010年6月20日早，原告同工友黄遂亮一起上工，未有异常。约7时许，两人到达施工地后各自施工，在相邻两间屋子内，登梯上架子去撬屋内天花板上的铁皮。原告进南屋施工，黄遂亮进北屋施工，该屋屋内约高3.6米，架子约高2.4米，梯子约高3米，无安全保护措施。黄遂亮施工时，听到隔壁声音异常，进屋后发现原告躺倒在地，并说“头晕、恶心”，黄遂亮买来葡萄糖喂原告，之后继续回去干活，约9点，黄遂亮完工回村通知原告妻子，约10点原告妻子张业芝找到原告，将原告带回家。后被送往南阳市卧龙医院住院治疗，诊断为重度脑挫裂伤、急性硬膜下血肿。至2010年7月17日出院。共花医疗费x.54元。经鉴定汤某的伤残程度为8级。

另查明：原告住院期间由其妻张业芝护理，张业芝系农民。二人有子女二人，其女汤某苗生于X年X月X日，其子汤某鑫生于X年X月X日。原告汤某父亲汤某亮生于X年X月X日，其母郭荣英生于X年X月X日，汤某亮、郭荣英夫妇共有子女四人。

原审法院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案原告受雇被告，从事建筑施工过程中受伤，被告作为雇主，应当承担民事赔偿责任。

赔偿项目及数额为：1、医疗费x.54元。2、误工费，按2010年农业类职工平均工资x元/年标准，计算28天为1243元。3、护理费1243元。4、伙食补助费每天30元，为840元。5、营养费每天30元，为840元。6、鉴定费650元。7、交通费，酌定支持600元。8、残疾赔偿金，按2010年农村居民人均纯收入5523.73元/年，计算20年，再按照30%负担为x.38元。9、被抚养人生活费，原告父母均已71周岁，应按2010年农村居民人均生活消费支出3682.1元/年，计算9年，再按30%取值，因二人有子女四人，原告需负担1/4，二人均需2485元。原告之女汤某苗，现年12周岁，应计算9年，再按30%取值，原告需负担1/2，即3314元。其子汤某鑫现年3周岁，应计算15年，再按30%取值，原告需负担1/2，即8285元。10、二次手术费x元，因该费用尚未发生，本院不予支持。待实际支出后，另行起诉。11、精神抚慰金，酌定为1000元。

综上所述，原告请求的各项赔偿费用为：医疗费x.54元、误工费1243元、护理费840元、营养费560元、住院伙食补助费840元、鉴定费650元、交通费600元，残疾赔偿金x.7元、被抚养人生活费汤某亮2287元、郭荣英2287元、汤某苗3314元、汤某鑫8132元、精神抚慰金1000元，以上共计x.24元，扣除已支付6000元，被告还应当赔偿原告x.24元。

原审法院判决：自判决生效之日起十日内，被告徐某支付原告汤某损害赔偿金x.24元。

上诉人徐某上诉称：原告称在干活期间受伤，证据不足，且双方之间不存在雇佣关系。原判赔偿费用标准及依据不当，并应追加房主，其也应承担责任。

被上诉人汤某辩称：原判认定事实清楚，程序合法，处理正确。

依诉辩双方的意见，本院确认本案的争议焦点为：双方之间是否存在雇佣关系，上诉人应否承担赔偿责任。原判程序是否合法，处理是否正确。

本院查明：2010年6月，上诉人徐某在承建该村村民马景贵房屋时，屋顶浇注后，需拆除屋顶的铁皮。上诉人徐某找到被上诉人汤某及黄遂亮，将此活交给二人施工。2010年6月20日，二人接受此活后，即到上诉人徐某的另一工地上拉来竹扒，用该工地上的钢管在北屋内搭好架子，由黄遂亮上到架子上，撬屋内天花板上的铁皮，汤某做帮手。被上诉人汤某为了加快施工进度，独自搬个梯子到南屋，站在梯子上撬铁皮。黄遂亮在施工时，听到南屋声音异常，即到南屋，发现被上诉人汤某躺在地上，称“头晕、恶心”，黄遂亮买来葡萄糖喂汤某，之后继续回去干活，约9点，黄遂亮完工回村通知被上诉人妻子，约10点其妻子张业芝找到被上诉人汤某，将其带回家。后被送往南阳市卧龙医院住院治疗，诊断为重度脑挫裂伤、急性硬膜下血肿。

本院查明的其它事实与原审法院查明的事实相同。

本院认为：被上诉人汤某受雇于上诉人徐某组建的农村建筑队务工，其在受雇期间遭受人身损害，上诉人徐某作为雇主，应承担赔偿责任。

上诉人徐某上诉称，双方之间不是雇佣关系，汤某也非在施工期间受伤。经查：上诉人徐某组建的农村X村常见的一种松散型的施工组织单位形式。随时施工，随时招募人员，在农村建设施工中，收费低廉，其用工多为“临时性”，按用工时间或按“件”（工作量）给付报酬。被上诉人汤某到该工地务工，即是根据徐某的通知，到工地撬铁皮。其获取报酬，虽是计“件”，但其提供的仅仅是劳务，应认定双方之间属于雇佣关系。其上诉称双方是承揽或承包关系的理由，本院不予支持。被上诉人汤某的伤情，经医院诊断为重度脑挫裂伤。该疾病属外力所致之损害，根据证人证明的汤某的“发病”及诊治过程，未发现汤某遭受其它外力所致，因此，可以推断为在施工时摔伤所致。

上诉人徐某上诉称，原审程序违法，应追加房主作为共同被告，共同承担责任，汤某从事该务工，按我们的要求，需搭建施工架子施工，其本人擅自搬梯子施工，赔偿数额计算不当等。本院认为，汤某系受雇于上诉人徐某到该工地务工，在施工过程中受伤，上诉人徐某没有举证证明，汤某的受伤，房主存在过错，故其称原审程序违法的理由，本院不予支持。原审计算赔偿数据正确。上诉人徐某在庭审时称，汤某未按规范要求施工，其受伤本人也有一定责任，被上诉人汤某对此也予认可，与本院查明的事实亦相一致。故原判认定由上诉人徐某承担全部责任不当，根据本院查明的事实，酌定由上诉人徐某承担70%责任为宜。综上所述，汤某请求赔偿的各项费用为x.24元（不含精神抚慰金1000元），符合法律规定，本院予以支持，该赔偿费用，由上诉人徐某负担x.17元，汤某请求的精神抚慰金1000元，本院亦予支持，以上共计x.17元，扣除徐某已支付的6000元，下余x.17元。由上诉人徐某负担。依照《中华人民共和国侵权法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、撤销卧龙区人民法院（2011）宛龙潦民初字第X号民事判决。

二、自判决生效后十日内，上诉人徐某赔偿被上诉人汤某损害赔偿金x.17元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审诉讼费2532元；二审诉讼费2532元，共计5064元，由上诉人徐某负担3544.8元，由被上诉人汤某负担1519.2元。

本判决为终审判决。

审判长许金坡

审判员王某跃

审判员李舸

二0一一年十一月二十八日

书记员尤扬