抗诉机关河南省人民检察院。
申诉人（原审原告、原审反诉被告）南召县黄金开发公司。
法定代表人李某，经理。
委托代理人李某涛，河南天地律师事务所律师。
被申诉人（原审被告、原审反诉原告）香港大西洋矿业有限公司。
法定代表人周某，该公司董事长。
委托代理人李某，河南豫都律师事务所律师。
委托代理人袁绪成，北京市翱翔律师事务所律师。
南召县黄金开发公司（以下简称南召公司）诉香港大西洋矿业有限公司（以下简称香港公司）股权转让纠纷一案，本院于2005年9月30日作出（2004）郑民三初字第X号民事判决。南召公司不服，提出上诉，河南省高级人民法院于2006年8月7日作出（2006）豫法立民终字第X号民事裁定，以南召公司未在规定的缴费期限内缴纳上诉费为由，按南召公司自动撤回上诉处理，本案按一审判决执行。南召公司不服，向河南省人民检察院申请抗诉，该院于2008年9月25日作出豫检民抗（2008）X号民事抗诉书向河南省高级人民法院提出抗诉，河南省高级人民法院于2008年11月12日作出（2008）豫法民抗字第X号民事裁定，指令本院对本案再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。南召公司的法定代表人李某及委托代理人李某涛，香港公司的法定代表人周某及委托代理人李某、袁绪成到庭参加诉讼。河南省人民检察院指派郑州市人民检察院派检察员聂晶出庭履行法律监督职责。本案现已审理终结。
南召公司起诉称，2002年7月22日，其与香港公司签订《南召公司股权转让交易协议书》，同年12月13日，双方又签订《补充协议》。南召公司与香港公司于2002年11月28日在南阳市注册成立了南召大西洋黄金开发有限公司（以下简称南召大西洋公司）。协议约定：南召大西洋公司验资注册后两日内，香港公司出资400万元人民币收购南召公司在南召兴乔金矿有限公司（以下简称兴乔金矿）51.5％的股权，划归南召大西洋公司所有。6个月内香港公司再出资250万元人民币，继续收购南召公司在兴乔金矿下余股权20.7％。同时协议约定南召公司、香港公司双方单方改变协议内容均属违约行为。2002年12月13日，香港公司按协议约定出资400万元收购了南召公司在兴乔金矿51.5％的股权，并将股权划归南召大西洋公司持有。按协议约定，香港公司应于2003年6月13日前再出资250万元人民币继续收购南召公司在兴乔金矿下余股权，虽经南召公司多次催促，但香港公司至今没有履行。综上，南召公司认为其与香港公司所签协议，是双方真实意愿的体现，合同内容合法、真实，香港公司不完全履行协议，且在取得兴乔金矿51.5％的股权任企业法定代表人后，不及时组织生产，给南召公司造成损失。请求依法判令：1、香港公司继续履行股权转让协议；2、香港公司支付自2003年6月14日违约起至协议履行完毕止因兴乔金矿未生产给其所造成每日1150元的利润分成损失。
香港公司反诉称，其和南召公司于2002年7月22日签订《南召公司股权转让交易协议书》。双方同意以注册资本人民币800万元共同成立中外合资公司。协议明确约定，香港公司占90％的股权，南召公司占10％的股权，并由合资公司分两次向南召公司收购兴乔金矿76％的股权和贯沟金矿、石某金矿各10％的股权，两次进资共计人民币650万元，其中包括370万元是用作清还兴乔金矿的债务。双方于2002年11月28日完成注册资金的进资，并在南阳市注册成立了中外合资企业南召大西洋公司，依照双方签订的《股权转让协议》约定，南召大西洋公司以其部分注册资金分别于2002年12月13日付款人民币150万元，再于2002年12月21日付款250万元，完成第一次进资收购工作。就在南召大西洋公司刚要起步的时候，南召公司的法定代表人程相甫竟然恶意串通叶其瑞（香港公司委派的前任南召大西洋公司的董事长）于2002年12月31日把南召大西洋公司在中国银行账户上所存的注册资金计人民币386.6万元私自转入叶其瑞在上海的私人账户上，给南召大西洋公司造成重大经济损失。南召公司至今也未按协议约定，在第一次收购进资时把石某金矿、贯沟金矿各7％的股权转至南召大西洋公司名下，同时也没有按协议约定清偿兴乔金矿的债务，并且拒绝移交兴乔金矿的一切资产与南召大西洋公司接管，致使兴乔金矿无法开工生产。南召公司利用这期间，私自把兴乔金矿属下矿口非法向外承包，给香港公司造成了重大经济损失。综上所述，请求法院依法判令南召公司赔偿经济损失共计人民币（略）.72元（其中①利润分成损失（略）.72元，按每日2863.04元自2002年12月21日计算至2005年3月25日共793天；②利息损失x元，400万元按一年期贷款利率5.58％计算；③石某金矿、贯沟金矿各7％股权价值x元。）。本案的一切诉讼费用和律师代理费用由南召公司承担。
本院一审查明，2002年7月22日，南召公司作为股权转让方，香港公司作为股权受让方签订股权转让交易协议书一份，主要约定：1、南召公司占有兴乔金矿76％的股权，贯沟金矿10％的股权，石某金矿10％的股权。2、经双方友好协商，在南阳市申报成立中外合资企业南召大西洋公司，由香港公司出资100万美元注册资金，占90％的股权，南召公司占10％的股权。（南召公司因在股权转让价格上做出重大让步，因此该股权只参与利润分配，不承担新债务及投资义务，并享有股权增值和股权不收缩的权益。）3、南召大西洋公司验资注册之后，即宣布以650万人民币收购南召公司所属企业之股权，并变更兴乔金矿、贯沟金矿、石某金矿的股权结构，同时修改兴乔金矿章程和进行工商登记，完成企业实质性资产重组。4、自双方完全履行此协议后，南召公司向香港公司提供兴乔金矿合法证照原件，贯沟金矿、石某金矿的合法证照复印件作为存档。5、南召大西洋公司验资注册之后两日内，香港公司首批资金400万人民币支付给南召公司账户，南召大西洋公司占兴乔金矿股权51％（即办理工商登记股权变更），占贯沟金矿股权7％，占石某金矿股权7％。香港公司第二批资金250万人民币于六个月内支付给南召公司账户，南召大西洋公司占兴乔金矿股权76％，占贯沟金矿股权10％，占石某金矿股权10％（即办理股权变更）。6、南召大西洋公司登记注册后，将成立债务清理小组，根据收购股权的付款进度监理南召公司陆续清理原债务。同时，南召公司按公司法，将原兴乔金矿董事会重新换届，以待被收购股权即资产重组。7、协议自南召公司、香港公司双方代表签字之日起即行有效。协议中如有未尽事宜，应由南召公司、香港公司双方共同协商补充。补充条款及备忘录都具有与本协议同等法律效力。未经南召公司、香港公司双方协商一致，不能更改协议内容，任何单方面改变协议的执行内容，均为违约行为。8、南召公司违约的责任：将赔偿香港公司为运某此项交易所产生的直接费用（调研、运某、恢复生产投入的流动资金及费用等）；香港公司违约的责任：香港公司未能履行协议，作为自动放弃协议权益，并不得追讨运某此项交易所产生的直接费用。9、本协议执行过程中如发生纠纷，南召公司、香港公司应以平等的原则友好协商解决。协商解决不成的，可请求仲裁。仲裁不成可诉讼解决。仲裁或诉讼的机构属地：河南省南阳市。程相甫作为南召公司的法定代表人，叶其瑞作为香港公司的法定代表人在协议上签字。2002年11月29日，南召公司出具还款计划书，承诺：兴乔金矿债务370万元，外方首批资金付款后，中方先清还社会债务170万元，待外方第二批资金全部付款后，将其下欠的200万元债务在一个月内全部清还。协议签订后，2002年12月13日，南召公司收到香港公司转来的现金150万元；2002年12月21日，南召公司收到香港公司款项250万元，以上共计400万元。南召公司将其在兴乔金矿51.5％的股权划归南召大西洋公司持有，但未转让协议中约定的石某金矿和贯沟金矿各7％的股权，亦未在收到第一批资金400万元后，清偿兴乔金矿社会债务170万元。南召公司只占兴乔金矿72.2％而非76％的股权，在石某金矿和贯沟金矿并未持有任何股权。
南召公司向法院提交补充协议一份，称该补充协议是南召公司和香港公司根据2002年7月22日签订的股权转让交易协议的有关内容，经双方友好协商于2002年12月13日签订的。该补充协议约定如下：1、香港公司给南召公司第二批资金的付款时间为2003年6月13日前。逾期若不能履行付款承诺，香港公司（投资方）应按股权转让交易协议约定将南召大西洋公司已占兴乔金矿的51.5％的股权全部无偿退还南召公司持有，作为违约赔偿，同时终止双方合作，并报原有关审批机关备案。2、南召公司实占股权比例为72.2％，与主协议签订的76％相差部分香港公司予以认可不予追究。香港公司第二批资金（250万）付清后，南召公司应将占有兴乔金矿有限公司20.7％的股权变更登记到南召大西洋公司名下。3、经香港公司核实南召公司承认，南召公司在石某金矿、贯沟金矿各10％的权益为协议分红比例，在工商登记并无实际股份备案，因此双方不再履行此项转让内容。4、南召公司全部股份转让给香港公司并工商登记后，南召公司应用股权出让所得款项，承担清偿兴乔金矿72.2％的债务的40％，香港公司应承担清偿兴乔金矿72.2％的债务的60％。5、经香港公司查实，兴乔金矿为南召公司贷款进行了财产抵押，已进入执行程序，南召公司应积极协调进行申诉，若申诉无果，该连带清偿责任由香港公司全部承担。6、南召公司应积极办理兴乔金矿的房屋所有权证、土地使用证，其费用由香港公司承担。程相甫、叶其瑞在补充协议上签名。香港公司对该份补充协议的真实性有异议，认为是叶其瑞与程相甫恶意串通，故意损害香港公司的利益。2002年12月31日，叶其瑞将南召大西洋公司386.6万元资金划入其个人名下。2003年6月20日，南召公司向香港公司发出催款通知书，要求香港公司务必于2003年6月22日前将第二批资金250万元人民币汇入南召公司账户，否则，因此产生的法律后果由香港公司全部承担。香港公司对该份催款通知没有异议，但称2003年6月21日、6月22日是星期六和星期天。2003年6月23日，叶其瑞代表南召大西洋公司与南召公司签订了一份股权转让协议，将400万元股额转让给南召公司持有。同日，南召公司委托叶其瑞为其在兴乔金矿的股权代表。2003年6月3日，香港公司登报声明，终止叶其瑞南召大西洋公司董事长兼总经理职务。6月17日，香港公司向南阳市工商行政管理局申请变更南召大西洋公司企业法人营业执照，6月25日，南阳市工商行政管理局同意变更，将原企业法人叶其瑞变更为周某。因周某多次向南阳市市委、市政府以及有关部门反映南召大西洋公司权益受损问题，2003年12月22日，南阳市张国伟副市长主持召开办公会议，专题研究南召大西洋公司合作经营中有关问题，南阳市外经贸局局长张志安、南阳市外经贸局助理调研员李某岭、南阳市公安局副局长曾建新、南召县政府副县长郝华敏、南召县计委副主任王某召、南召公司经理程相甫、南召大西洋公司董事长周某、南召大西洋公司董事杨春辉、香港公司董事孙德群到会参加了会议。会后，与会人员共同签署的宛政纪〔2004〕X号办公会议纪要载明：叶其瑞擅自将南召大西洋公司386.6万人民币划入上海本人名下，其后又将南召大西洋公司持有的兴乔金矿400万元股权无偿转让给南召公司，此行为严重损害了投资方及合资企业的利益。叶其瑞划走南召大西洋公司386.6万元现金，由南阳市公安局立案侦查；对叶其瑞以南召大西洋公司名义将该公司在兴乔金矿的400万元股权无偿转让给南召公司问题，由有关单位无条件划转给南召大西洋公司；尽快将南召大西洋公司在兴乔、石某、贯沟三个金矿拥有的股权补实。依据该会议纪要，在南阳市政府及有关部门多方协调和督促下，南召公司于2004年5月12日将兴乔金矿400万元股权无条件划转给南召大西洋公司。2005年3月24日，办理了兴乔金矿相关证照的交接手续。3月25日，对兴乔金矿的资产进行了盘点和移交，南召大西洋公司进驻兴乔金矿。南召公司因与香港公司股权转让纠纷诉之法院，香港公司提出反诉。双方均对诉讼请求中的利润分成损失的计算方式表示认可。
本院一审认为，南召公司和香港公司于2002年7月22日签订的《股权转让交易协议书》中约定南召公司在南召大西洋公司的10％的股权是只参与利润分配，不承担新债务及投资义务，并享有股权增值和股权不收缩的权益，该约定违背了合资经营活动中应当遵循的双方应当共同投资、共同经营、分享利润、分担风险及亏损的原则，损害了合资他方以及合资企业债权人的合法权益，因此，应当确认无效。该协议的其他条款因是当事人的真实意思表示，内容不违反国家有关法律规定，属有效条款。南召公司于2002年11月29日出具的还款计划书，意思表示真实且内容合法，亦为有效承诺。南召公司、香港公司均应依约履行。合同签订后，香港公司分别于2002年12月13日出资150万元，12月21日出资250万元共计400万元收购了南召公司在兴乔金矿的51.5％的股权，并将股权划归南召大西洋公司持有，完成了协议约定的第一批资金400万元的出资。但南召公司却未在收到香港公司第一批出资400万元后清偿兴乔金矿社会债务170万元，亦未依约转让石某金矿和贯沟金矿各7％的股权，显属违约。同时，因南召公司只占兴乔金矿72.2％而非76％的股权，在石某金矿和贯沟金矿并未持有任何股权，已构成部分履约不能。据此，南召公司应向香港公司承担违约责任，赔偿其给香港公司造成的经济损失。香港公司主张兴乔金矿利润分成损失（略）.72元，因双方对利润分成损失的计算方式及依据均无异议，故对该项诉讼请求，予以支持。香港公司再主张400万元的利息损失x元，不予支持。关于石某金矿和贯沟金矿各7％的股权价值，需经评估才能确定，香港公司主张x元没有依据，不予采纳。因香港公司未向法院提交律师代理费的相关票据，故对香港公司要求南召公司承担律师费3万元的主张，不予支持。
关于双方当事人极具争议的补充协议的真实性问题。补充协议条款第一项对香港公司第二批资金到位时间作出了明确规定，同时又规定，如果香港公司第二批资金不能按时到位，作为违约赔偿，南召大西洋公司把其已占兴乔金矿的51.5％的股权全部无偿退还南召公司，同时终止双方合作。签订日期是2002年12月13日。但香港公司根据股权转让交易协议书约定，于2002年12月13日向南召公司支付首批资金400万元中的150万元，尚有250万元资金没有到位。而南召公司的补充协议不对第一笔250万元的违约责任作出约定，却只对第二批250万元作出准确的约定，该协议的时间性、真实性存在着明显瑕疵。补充协议的第二、三项对南召公司在兴乔金矿、石某金矿、贯沟金矿的股份差额以及不实股权、股份不予追究。第四项条款则约定香港公司在拥有兴乔金矿72.2％的股权后，应同时承担兴乔金矿以前所欠债务的60％，且债务总额没有上限。第五项条款约定，香港公司应对兴乔金矿为南召公司的贷款抵押承担全部连带清偿责任。四、五项条款明显对香港公司的权益造成了极大的损失，有失公允。香港公司缘何放弃自己的重大权益，又为自己设定了如此重大的责任，由叶其瑞于2002年12月31日将南召大西洋公司386.6万元划入其上海个人名下的违法行为可知，叶其瑞有损害香港公司利益的故意。而通过补充协议，不仅南召公司无偿取得了兴乔金矿400万元股权的利益，而且叶其瑞亦同时被南召公司委托作为南召公司在兴乔金矿的股权代表。由此可知，南召公司与叶其瑞之间存在恶意串通签订虚假补充协议损害香港公司权益的情形。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项规定，恶意串通，损害第三人利益的合同无效。据此，该补充协议应为无效合同。南召公司依据补充协议主张香港公司违约，要求香港公司承担违约责任，赔偿其经济损失的诉讼请求，不予支持。因南召公司严重违约且部分履行不能，合同目的无法实现。故南召公司要求香港公司继续履行股权转让协议的主张，亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第（二）项、第五十六条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《最高人民法院〈关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答〉》第四个问题第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十八条、第一百二十六条，《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条之规定，判决：一、南召公司于本判决生效后十日内赔偿香港公司利润分成损失（略）.72元。逾期履行，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回南召公司的本诉请求；三、驳回香港公司的其他反诉请求。本诉案件受理费8548元，由南召公司负担；反诉费x元，南召公司负担x元（香港公司预缴的x元不再退还，由南召公司支付利润分成损失时一并支付香港公司），香港公司负担7533元。
河南省人民检察院抗诉称，原审适用法律程序不当，漏列当事人南召大西洋有限公司，将（略）.72元利润分成损失判给香港公司不当。股权转让的受让方是南召大西洋公司，占有兴乔金矿股权的也是南召大西洋公司，南召大西洋公司是权利义务的实际承受人，香港公司只是南召大西洋公司的股东，不应享有利润分成，法院应依职权追加南召大西洋公司，原判实体处理错误，应依法再审。
香港公司答辩称，一、本案是股权转让协议履行中的违约之诉，不是公司股东之间的股东诉讼，违约之诉的诉讼主体只能是合同当事人；二、南召大西洋公司明确声明不参加本案诉讼，不是本案必须参加诉讼的当事人。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
再审中，香港公司提供南召大西洋公司不参加本案诉讼的声明一份，用于证明南召大西洋公司明确表示不参加本案诉讼。南召公司对该声明的真实性无异议，但对证明内容有异议。南召公司明确表示放弃其诉讼请求中的第二项即请求香港公司支付利润分成损失。
本院再审认为，本案系南召公司与香港公司在履行双方签订的股权转让协议中发生纠纷引起的违约之诉，南召公司本诉请求香港公司继续履行股权转让协议。香港公司反诉请求南召公司赔偿其利润分成损失即因南召公司违约给其造成的逾期利益损失。本诉和反诉均与南召大西洋公司无关，南召大西洋公司不是本案必须参加诉讼的当事人。检察院抗诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，经本院审判委员会讨论，判决如下：
维持本院（2004）郑民三初字第X号民事判决。
如不服本判决，南召县黄金开发公司可在判决书送达之日起十五日内，香港大西洋矿业有限公司可在判决书送达之日起三十日内，上诉于河南省高级人民法院。
审判长张帆
审判员付大文
审判员杨彦浩
二0一一年十二月十九日
书记员周某
