北京市第一中级人民法院

民事判决书

(2005)一中民终字第X号

上诉人(原审原告)刘某甲，男，X年X月X日出生，汉族，国家体育总局田径管理中心田径集训队队员，住（略），

委托代理人郑某华，北京海铭律师事务所律师。

委托代理人李某赏，北京海铭律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)《精品购物指南》报社，住所地本市海淀区X街甲X号海淀文化艺术大厦B座X层。

法定代表人孟某某，社长。

委托代理人刘某乙，男，X年X月X日出生，北京大学法学院教授，住（略）。

委托代理人陆某，女，X年X月X日出生，该报社行政部法务主管，住（略）。

被上诉人(原审被告)北京精品卓越科技发展有限公司，住所地本市海淀区X街道北京市农林科学院内北楼三层东侧。

法定代表人李某，董事长。

委托代理人陆某，同前。

被上诉人(原审被告)北京中友百货有限责任公司，住所地本市西城区X街X号。

法定代表人王某某，董事长。

委托代理人李某堃，北京市天亚律师事务所律师。

委托代理人郑某某，男，X年X月X日出生，该公司职员，住（略）。

上诉人刘某甲因肖像权纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院(2005)海民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人刘某甲之委托代理人郑某华、李某赏，被上诉人《精品购物指南》报社(以下简称精品报社)之委托代理人刘某乙、陆某，北京精品卓越科技发展有限公司(以下简称卓越公司)之委托代理人陆某，北京中友百货有限责任公司(以下简称中友公司)之委托代理人李某堃、郑某某出庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2004年11月，刘某甲起诉至一审法院。称：2004年10月21日，精品报社未经同意将我的肖像用作2004年第80期(总第1003期)《精品购物指南》(以下简称千期专刊)的封面；并为中友公司第6届购物节作封面广告。卓越公司于同日将千期专刊的全部内容上传到精品网和精品购物指南网，作为网络电子版。《精品购物指南》面向全国发行，单本传阅率达到4.2人；精品网的日均访问达到200万人次。精品报社、卓越公司，中友公司的行为共同侵犯了我的肖像权；同时，精品报社还在千期专刊第18版使用我的肖像，对于使用该肖像我认为不构成侵权，但应当停止使用。请求：1.判令停止精品报社、卓越公司、中友公司的侵权行为，停止使用我的肖像；2.判令精品报社、卓越公司对千期专刊第18版中我的肖像停止使用；3.判令精品报社、卓越公司、中友公司在一份全国发行的报纸上向我公开赔礼道歉；4.判令精品报社、卓越公司、中友公司向我赔偿经济损失共计125万元，包括精神损害抚慰金25万元，精品报社、卓越公司、中友公司的其他不当获利100万元。

精品报社辩称：我报社出版的千期专刊是一期对2004年度重大事件回顾性的专刊。第28届奥运会中国军团赢得了骄人的成绩，取得了历史性的突破，在国内外产生广泛影响，这是2004年中国的大事，而其中最具代表性的事件与人物无疑是夺得男子110米栏冠军的田径运动员刘某甲、刘某甲冲刺飞跃的经典镜头更是这一举国盛事的象征。用人物形象作封面，是《精品购物指南》创刊12年以来形成的一种报道特色。基于千期专刊的特定主题“影响2004”，在对全年重大事件作回述时，我报社决定用刘某甲这位在奥运会跨栏比赛中创造奇迹和历史的运动员，决赛时的冲刺镜头作为当期的人物封面，并在当期封面形象的上方用醒目的金字打上了“影响2004”刊主题。刘某甲是公众人物，对于刘某甲肖像的使用具有阻却违法性，我报社使用刘某甲肖像属于正常的新闻报道行为，属于对公众人物肖像的合理使用。我报社将刘某甲肖像作为封面与中友公司的广告没有关系，中友公司的广告行为是一个连续的广告行为；而且具有广告边框，有常识的读者都可以辨识。广告的画像中没有刘某甲的肖像，刘某甲的肖像与中友公司的广告是两个彼此的分裂，彼此独立的画面，我报社正当报道的行为不构成侵权，不同意刘某甲的诉讼请求。

卓越公司辩称：我公司在所属的网站上承缆《精品购物指南》内容上发布业务，是双方基于2004年1月5日签订的合作协议，在协议中的约定及在实行的履行中，都只是要求我公司代为上传发布《精品购物指南》的内容，对于《精品购物指南》上的商业广告内容，我公司无权代为上传发布，在网上发布刘某甲的形象是对千期专刊封面板报道内容的原样在现，该行为并无不当。至于当期封面中出现中友公司的广告完全是一个技术失误。千期专刊的封面报道行为与中友公司的广告发布行为之间无任何关联性，我公司网上代为《精品购物指南》内容的行为是一种合法的合同行为，并未构成对刘某甲本人的形象侵权，不同意刘某甲的诉讼请求。

中友公司辩称：我公司与广告代理公司北京歌华阳光广告公司(以下简称歌华公司)是长期合作伙伴。歌华公司与精品报社签订了代理公司在《精品购物指南》上发布广告的代理协议，期限为一年。自2004年1月1日起到2004年12月31日止，在合同期间，按计定的计划表，我公司在《精品购物指南》上刊登广告45次，2004年10月21日的广告是其中的一次，我公司的此次广告不是因为千期专刊上有刘某甲的肖像而发布的，而是一种连续性广告发布行为。我公司在《北京晚报》《娱乐信报》《北京青年报》《精品购物指南》四家报刊上刊登广告，内容一致，都是告知社会商场促销活动的时间安排，《精品购物指南》版面暗盼与我公司无关，刘某甲的肖像不是我公司广告的组成部分，千期专刊顶面肖像是刘某甲冲刺的瞬间动作，其纪录的是一位世界冠军的诞生，是取得中国；历史突破成绩的世界冠军，而我公司的广告内容是为了商场打折促销的时间安排，二者之间没有任何关联性，我公司不存在侵犯刘某甲肖像权的事实。

原审法院经审理后确认：法律救济以权力为基础，法律的目的在于权力人为实现某种利益所可实施的行为范围，并就该范围内的利益给予法律保护，权力人已遭受他人对其利益的侵害，而请求法院给予司法救济，法院首先应查明权利人是否享有某种权力，并确定个人意志所能够支配的权力义务范围。依据法律规定，自然人享有肖像权，自然人的肖像权的基本内容包括制作专有权，使用专有权和利益维护权，无正当理由，未经本人许可而制作，使用肖像权人的肖像，可以构成侵犯法律所保护的自然人的肖像权。

结合本案的具体案情，根据肖像与特定意义公共事件的关系，可以进行如下区分，独立于特定意义的公共事件的肖像和与特定意义公共事件相结合的肖像。肖像权是以肖像为前提存在的权力，法律对于两种肖像权的限制和保护范围不同，前者独立于特定意义公共事件的肖像属于权利人可依个人意志而自由决定支配的私人领域。一切违背肖像权人意志而利用其肖像的行为，都可能被视为侵权：后者于特定意义公共事件相结合的肖像是指权利人进入公共领域：其形象融入某公共事件，此事法律对权力人的肖像权授予限制，如果构成合理使用，即未经过权力人同意而使用其肖像也不构成肖像权的侵犯，通常意义上报道中使用的具有新闻价值和社会知名人士的肖像，报道历史时间或人物事迹而使用某人肖像，司法机关执行公务时强行使用自然人肖像，对于参加游行，庆典活动中的消息正属于符合上述条件。本案中涉及刘某甲的肖像正属于特定意义公共事件相结合的肖像，法律保护刘某甲的肖像权，但在一定范围内刘某甲的肖像权受到限制。

刘某甲在第28届奥运会夺得110米栏冠军一事，成为2004具有重大影响的事件，刘某甲因此成为社会知名人士，精品报社卓越公司，使用两张有刘某甲肖像的图片，均是在刘某甲在奥运会赛场上的肖像，刘某甲代表国家参加奥运会比赛。进入公共领域的奥运赛场，其肖像属于与特定意义公共时间相结合的肖像，此时刘某甲作为公共人物，肖像权应该收到限制，正当拍摄摄影以及相关媒体报道旁使用的其肖像均属于合理运用，不构成侵权。正当刘某甲成为中国历史上第一个短跑项目的奥运冠军时，其在赛场上的形象与该具有特定意义的时间相结合，成为具有新闻报道价值得事件，刘某甲作为肖像权人依个人一直支配的权力应该受到更大的限制，法律许可媒体在进行特定意义事件相关的报道中合理的使用其肖像，本案涉及的千期专刊，无论从封面印象，还是细读其内容，均可得出该期报刊相关内容属于回顾性报道。从新闻报道角度而言，即时性报道与回顾性报道，均属于正常的新闻报道，法律均予以保护。精品报社、卓越公司对刘某甲相关事件进行回顾性报道并使用刘某甲在公共领域中肖像的行为，不构成侵权。

精品报社、卓越公司使用刘某甲肖像进行正当新闻报道的行为受法律保护，但如未经刘某甲允许，使用刘某甲肖像进行广告经营，则属于侵权。刘某甲跨栏形象与中友公司广告在同一页面中出现，但两者却具有不同的意义，在不同的位置中属于各自独立的主题。刘某甲跨栏形象和“影响2004”、国旗红色的背景共同构成一个主题画面，以红色的暖色调为主，使人联想到奥运盛会、中国在奥运史上的突破、2004年的重大事件、短跑项目的冠军、知名人士刘某甲等等；中友公司购物节广告在封面下方以蓝色等冷色调为主，与上面的暖色调相区别，其主题系向大众传递购物节的信息，包括卡通人物形象、时间、地点、优惠信息、向《精品购物指南》的祝贺等内容。根据《精品购物指南》长期使用人物形象作为封面的特点，其读者群体对该报的认知常识，以及从一般大众阅读理解角度分析，刘某甲跨栏形象与购物节之间不具有广告性质的关联性。从中友公司长期连续发布广告的行为和《精品购物指南》编辑出版报刊的程序分析，中友公司选择在《精品购物指南》上发布广告时，并不知道报刊封面会有刘某甲的肖像，刘某甲肖像与其选择发布的广告出现在同一期报刊上不具有关联性，因此中友公司未利用刘某甲肖像进行广告宣传。所以，千期专刊刊登刘某甲跨栏形象并非广告行为。

依据精品报社、卓越公司举证，其获得刘某甲在奥运会赛场形象的图片来源合法，其为回顾2004年具有影响的事件，进行的回顾性报道中使用刘某甲在公共领域的肖像，属于合理使用，上述肖像的使用并非用于广告，中友公司活动中发布购物节广告的行为合法，故精品报社、卓越公司、中友公司的行为不构成侵犯刘某甲的肖像权，对刘某甲主张认定侵权成立并要求停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失的诉讼请求，不予支持。据此，于2005年5月25日判决：

驳回刘某甲要求判令停止《精品购物指南》报社、北京精品卓越科技发展有限公司、北京中友百货有限责任公司的侵权行为，停止使用其肖像；要求判令《精品购物指南》报社、北京精品卓越科技发展有限公司对二〇〇四年第八十期(总第一千零三期)《精品购物指南》第十八版中其肖像停止使用；要求判令《精品购物指南》报社、北京精品卓越科技发展有限公司、北京中友百货有限责任公司在一份全国发行的报纸上向其公开赔礼道歉；要求判令《精品购物指南》报社、北京精品卓越科技发展有限公司、北京中友百货有限责任公司向其赔偿经济损失共计一百二十五万元的诉讼请求。

判决后，刘某甲不服，提出上诉，要求改判支持其一审诉讼请求，主要理由如下：1.千期专刊中使用刘某甲肖像未经本人同意，具备了认定侵害肖像权的第一个要件；2.刘某甲肖像与购物节广告之间具有广告性质的关联性，属于利用刘某甲的肖像作广告，亦足以让包括千期专刊读者在内的社会公众认为刘某甲是为中友公司作广告；3.精品报社使用刘某甲肖像是为了宣传千期专刊，具有营利目的；4.精品报社获得的图片来源不明，且图片来源是否合法与刘某甲要求制止侵权的诉讼请求无关；5.千期专刊不属于新闻报道，其使用刘某甲肖像，不构成合理使用，而且“合理使用”不能作为审理本案的法律依据；6.卓越公司应与精品报社共同对出版发行千期专刊产生的侵权行为承担民事法律责任，而且两者共同使用同一个广告经营许可证，应就刊登广告所产生的侵权行为共同承担民事法律责任；7.中友公司的广告代理人歌华公司与精品报社约定“广告安排后，请将此单签字回传，同时提供6份样报”，据此可知歌华公司在刊出前已得到相关报样，已明知千期专刊使用刘某甲肖像作为首页主要内容，仍继续实施刊登广告的行为，中友公司与精品报社和卓越公司具有共同的侵权故意，应当依法承担连带责任。

精品报社、卓越公司、中友公司均同意一审判决。针对上诉，其主要答辩理由如下：1.精品报社使用公众人物新闻照片做报道，无须经其本人同意；2.千期专刊中的封面广告，与当期封面人物无关，两者之间没有任何的关联性；3.精品报社为非营利性机构，出版《精品购物指南》是非营利性的行为；4。千期专刊中载有刘某甲肖像的图片，是精品报社通告合法途径取得并合理使用的新闻照片5.精品报社出版千期专刊，使用刘某甲在雅典奥运会比赛照片作为封面，是一种正常的新闻报道行为；6。卓越公司与精品报社是不同性质的两个独立法人，各自拥有独立的广告经营许可证，卓越公司也没有发布封面广告，故其不应承担责任；7，中友公司在《精品购物指南》发布封面广告是正当的商业行为，刘某甲肖像不是封面广告的组成部分，超出广告范围的其他版面内容中友公司无权也无义务审核，故中友公司不应承担侵权责任。

经审理查明，精品报社系事业法人单位，其宗旨和业务范围为“传播消费信息，为大众生活服务。主报出版、主报网络出版、相关发行、广告业务、新闻培训、新闻业务交流”，主办报纸为《精品购物指南》。北京市工商行政管理局的京海工商广字第X号广告经营许可证显示：精品报社承办在精品报上发布国内及外商来华广告，承办分类广告。新闻出版总署的京报出证字第X号报纸出版许可证显示：准予《精品购物指南》出版。

卓越公司的经营范围是：发布网络广告，互联网信息服务业务(除新闻、出版、教育、医疗保健、药品、医疗器械以外的内容)。卓越公司基于与精品报社签订的“合作协议”，在所属的网站上承揽《精品购物指南》内容的上传发布业务，作为该报的电子版。

中友公司委托歌华公司代理在《精品购物指南》上发布广告业务。歌华公司与精品报社签订“特约代理协议”，约定中友公司连续在《精品购物指南》上发布广告，期限为一年，其中包括千期专刊的封面广告。精品报社发布封面通栏广告价格为（略）元，中友公司按优惠价格实际支付（略）元。在歌华公司与精品报社的《广告定版单》上，写有：广告安排后，请将此单签字回传，同时提供6份报样。

2004年10月21日，精品报社出版千期专刊，共计302版，零售价2元。该期版面上下长约37cm，左右宽约26cm。该期表面为折页形式，该折页并非第1版。在该封面上：

(1)顶端为白色宋体的“精品购物指南”文字，距上边1。6cm，文字上下高度均约2。4cm，其中“指”字提手部为红色艺术字。

(2)在右上角处有白色宋体“出版千期纪念特别纪念专刊”文字，为从左上到右下斜排，左上处挨封面上边，距封面右边约2。8cm；右下处挨封面右边，距封面上边约3。2cm。该文字上下长度均约0。5cm。

(3)距上边约6cm处为金色宋体的“影响2004”文字，文字上下高度约3。2cm。“影响2004”文字最左端距封面左边约3。6cm，最右端距封面右边约4。8cm。该文字中“20”与下面刘某甲肖像头部相连。

(5)刘某甲肖像位于中央，占整个封面的近二分之一，上端距封面上边约9cm，下端距封面下边约7。2cm，左端距封面左边约2。1cm，右端距封面右边约3cm。该肖像为刘某甲在奥运会进行跨栏比赛时的形象，肖像的背景是一面红旗。

(6)跨栏在刘某甲肖像下方，横杆本身高度约1。4cm，下端距封面下边约9cm，刘某甲肖像的左腿跨过横杆。跨栏还有两个蓝色的竖杆。

(7)中友公司购物节广告位于封面底部，与刘某甲肖像并不相连，但与跨栏两竖杆紧挨，并且和刘某甲肖像跨过横杆的左脚几乎相连。该广告为矩形，左右宽约24。5cm，上下高约6cm，上端距封面下边约6。9cm，下端距封面下边约0。9cm。广告背景为浅蓝色，周边有彩灯状圆点，左侧由上至下分别写有深蓝色宋体的“中友公司”、浅紫色艺术体的“第6届购物节”、黑色宋体的“开节狂欢连续”；中间偏左有“38小时”(其中数字“38”为大号浅紫色艺术体，“小时”为小号黑色宋体)；中间偏右有彩色宋体“10。23早场2小时夜间名品全面回馈”和一个卡通形象；右边写有“贺《精品购物指南》出版千期专刊”；下面写有“层层惊喜通宵名品轮番抢”、“敬请关注10/21北青、10/21信报、10/21北晚、10/28精品”、“详情请登陆www.（略）.cn，地址：北京市西城区X街X号”等浅紫色宋体文字。

(8)整个封面中，除中友公司购物节广告为浅蓝色之外，其他部分包括购物节广告四周的背景均为红色；只有文字“影响2004”和跨栏与刘某甲肖像直接相连。

在千期专刊中，“影响2004”用十一个主题，即“城市风动”、“人造娱乐”、“生活盛宴”、“行游天下”、“消费风暴”、“时尚尖锋”、“汽车中国”、“热力职场”、“畅e无限”、“领袖家居”、“千变楼市”，分别描述了在2004年我国各个领域发生的事件。

在以上十一个主题中，每个主题本身所在的一版的左上角，也有封面刘某甲肖像的缩小型(以下简称小型肖像)，小型肖像上端距报纸上边约0。7cm，下端距报纸上边约2。6cm，左端距报纸左边约2cm，右端距报纸左边约3。8cm；小型肖像只与金色的“影响2004”文字相连；下面有金底白字的“出版千期特别纪念周刊”文字，其上端距报纸上边约3。6cm，与“影响2004”文字之间有一组黑线间隔；小型肖像左端有白色文字的“精品购物指南”，两者不相连；在没有小型肖像的版面，“精品购物指南”文字同样出现在报纸上边。

小型肖像还出现在“影响2004”目录和索引的版面左或右上角中，同样也只是“影响2004”文字相连，而“影响2004”文字与“出版千期特别纪念周刊”文字之间同样有一个粗黑线间隔。

在“影响2004”中，还配有独立的载有刘某甲载奥运赛场身披国旗肖像的图片，刊载于千期专刊第18版。

千期专刊中的广告或单独成版或单独成块，于刘某甲肖像和“影响2004”的内容无一相连。千期专刊中的广告专版共有50个。

精品报社在千期专刊中使用刘某甲肖像，没有经过刘某甲本人的同意。对于小型肖像和刘某甲身披国旗的肖像，在一审中刘某甲明确表示不主张侵权。

以上千期专刊的内容均被卓越公司在网站上以电子版方式传发，但因卓越公司与中友公司无发布广告的约定，现卓越公司已删除了购物节广告。

精品报社提供的图片许可使用协议、百联公司的证明、图片下载过程公证等证据显示，千期专刊中载有刘某甲肖像的图片来在百联公司、精品报社共计支付700元。其中载有封面刘某甲肖像的图片为600元；在一审中刘某甲表示对这些证据的真实性没有异议。精品报社在使用载有刘某甲肖像的图片作千期专刊的封面时，对图片作了以下修改：1.奥运现场背景为红旗所取代；2。比赛现场跨栏为半截，只有一个竖杆，被修改为艺术化的整个跨栏，有两个竖杆；3。跨栏上的奥于标志和刘某甲运动服装上的耐克商标被去掉。

在一审中，精品报社提供的证据显示：千期专刊每份成本远远高于零售价；千期专刊的总印数以及销售数量与其他各期基本相同。刘某甲代理人对这些证据的真实性没有异议。

《精品购物指南》自创刊以来，长期采用人物肖像作封面，并在封面下方发布广告，形成了独特的风格。

精品报社与卓越公司为不同的独立法人单位，分别有各自的广告经营许可证，各自独立进行广告经营活动。但在千期专刊的尾页印刷得广告许可证号确实是卓越公司得，精品报社对此解释为是印刷错误。

中友公司得购物节广告不仅在千期专刊上发布，同日还在《北京晚报》、《娱乐信报》、《北京青年报》等报纸上发布；并且还发布在之后的《精品购物指南》封面上。

在二审诉讼过程中，刘某甲又提供了以下证据：

(1)一些其他期的精品报的首页，这些期的首页均为第1版，与首页中的广告之间有白色间隔线；证明千期专刊封面与其他各期精品报的首页意义不同。精品报社、卓越公司、中友公司对该证据真实性不持异议，但均认为与本案无关。

(2)上述自己委托搜狐体育作的网上调查资料，证明根据千期专刊封面，大多数人都会认为刘某甲为中友公司购物节做广告。精品报社、卓越公司认为该证据是刘某甲单方委托制作，真实性值得怀疑，而且也与本案无关，也不属于新证据，不予认可；中友公司认为网络上的点击率真实性值得怀疑，不能作为证据使用。

(3)精品网的部分网页，证明《精品购物指南》是生活服务类报纸，没有新闻报道权。精品报社、卓越公司中友公司对该证据的真实性没有异议，但认为是否有新闻报道权应当看是否具有相应资格。

上述事实，有当事人陈述、千期专刊、许可证、公证书、协议、审计报告、印数表、报纸、网页等证据在案佐证。

本院认为，个人形象以图画影响等方式的客观再现，即为肖像，此为个人形象在特定时间、特定地点、特定背景环境下的客观显示。肖像作为人格要素之一种，应属个人专有。如何使用肖像，原则上应由个人自己决定；但因社会事件以人为主，新闻报道、食物记叙评论、以及信息宣传若要真实再现当时情况，增加准确性、生动性和感染力，不免要经常使用个人肖像；加之众多与特定场景相结合的特殊人物肖像，往往具有代表国家、民族或者某一历史时期的特殊象征意义，此等肖像亦不免须被经常使用。故我国民法通则第一百条在明确“公民享有肖像权”之际，同时规定“未经本人同意，不得以营利为目的使用公民肖像”。

因此，就本案而言，精品报社在千期专刊中使用刘某甲肖像，未经本人同意，此为各方均认可之事实。凭此事实，可排出因刘某甲本人同意而当然免除的肖像侵权；但是否构成侵犯肖像权，尚需进一步分析。

因就千期专刊其他内容中所刊载的肖像，刘某甲在一审中已明确表示不主张侵权，故本案争议焦点在于，精品报社在千期专刊封面中使用刘某甲肖像是否构成侵权。

本案诉争内容为千期专刊的封面设计，而其他各期《精品购物指南》封面人物肖像和广告是否具有关联性，决定不了千期专刊封面刘某甲肖像与购物节广告之间的关联性。故上诉人提交的其他各期《精品购物指南》，与本案无关，不能作为定案根据。

没有证据显示在网络上进行投票的人员具有能代表一般公众的资格；而且网络调查为上诉人自行委托，难保公正中立。故上诉人提交的其自行委托搜狐体育频道进行的网络调查，同样不能作为定案根据。

千期专刊内容中虽然有关于刘某甲奥运夺金的信息，但千期专刊封面使用的刘某甲肖像，其背景、衣着、跨栏均有较大改动，而且头部紧连文字“影响2004”。可见封面刊载的刘某甲肖像并不是完全为了报道刘某甲奥运夺金这一事件，故不属于单纯的新闻报道，不能因此当然排除刘某甲肖像与购物节广告的关联性。

广告法第十三条规定“广告应当具有可识别性，能够使消费者辩明其为广告”，同时规定“通过大众传播媒介发布的广告应当有广告标记，与其他非广告信息相区别，不得使消费者产生误解”。可见，报纸等新闻媒体发布广告，除广告本身应当具有可识别性外，还必须使广告与其他非广告信息之间具有不使消费者产生误解之标记区别。因此，就本案封面的刘某甲肖像与购物节广告而言，首先应确定刘某甲肖像是否是购物节广告的组成部分；其次要确定刘某甲肖像与购物节广告是否具有不使他人产生误解的标记区别。对前者，可称之为是否具有“直接的广告关系”；对后者，则可称为是否具有“广告性质的关联性”。两者共同组成刘某甲肖像与购物节广告之间的关联性的具体内容。

就购物节广告本身的观察分析而言：该广告居于千期专刊封面下方，仅约占封面六分之一。广告以浅蓝色为背景，与千期专刊封面的整体红色背景反差较大。不同颜色之间形成的自然整齐的分界线，以及购物节广告周边的由彩灯状圆点形成的整齐线条，明确显现购物节广告为相对独立的画面。广告中的文字图像等内容无一与刘某甲肖像有关，而且购物节广告中自有一个卡通形象作为代言。可见，刘某甲肖像并不是该广告的组成部分，该广告自身内容与刘某甲肖像没有联系，不存在上诉人所称的“利用刘某甲肖像做广告”。

但就千期专刊封面的整体视觉效果而言：购物节广告虽为浅蓝色背景，但其周边背景为红色，与刘某甲肖像背景红旗为同色，确有“刘某甲与广告背景相同”之感觉；购物节广告紧接跨栏两竖杆，且竖杆本身为蓝色，确有“广告悬挂在跨栏下”之感觉；刘某甲跨栏形象的背景由赛场改为红旗，现场的半截跨栏改为艺术化的整个跨栏，突出了刘某甲肖像本身，而同时却弱化了新闻效果。被突出的刘某甲肖像本身的跨栏动作，与跨栏直接相连的宣传“购物节”的广告相结合，已有“刘某甲跨向购物节”之感觉，再加上“精品购物指南”文字本身的呼应，足以令人产生“刘某甲为中友公司购物节做广告”之误解。故上诉人所称“刘某甲肖像与购物节广告之间具有广告性质的关联性”，虽为主观想象，但并非毫无根据。

精品报社提供的《精品购物指南》读者状况分析，仅能说明该报读者的知识结构与年龄结构情况，并不能当然说明千期专刊封面设计不会给该报读者带来误解。而且，千期专刊虽然面向一定读者范围设计销售，但在公开销售的过程中，其封面内容是向社会公众展示。因此，对千期专刊封面的理解，应当从一般普通公众角度出发，而不能仅从《精品购物指南》读者的角度出发。

在销售千期专刊过程中，封面印象是以一个整体出现在社会公众面前的。因此，对千期专刊封面的理解，就不能单纯的仅从各局部考虑，而应从整体的视觉效果上加以考虑。

千期专刊的封面设计是以图像为主而非文字，其主要是在视觉上吸引社会公众，而且社会公众也是通过视觉来产生对封面的主要印象。因此，理解该封面，就不能仅从公众的阅读角度考虑，而更应着重于从视觉印象角度考虑。

购物节广告并没有明显的独立边框，其分界是依靠背景色彩之间的自然反差，故精品报社所称“广告有明显的边框”，与事实不符。而且即使购物节广告有一定的分界边框，也只能说明刘某甲肖像不是广告的组成部分，不能当然说明刘某甲肖像与购物节广告在整体视觉效果上具有明显的“不使消费者产生误解”之标记区别。

购物节广告同样还在《精品购物指南》以外的其他报纸刊发，以及在千期专刊以外的其他期《精品购物指南》连续刊发而且广告价格一致的事实，只能说明购物节广告本身不含刘某甲肖像，以及中友和精品报社在发布购物节广告时并没有考虑使用刘某甲肖像，这固然可以证实不存在“利用刘某甲肖像做广告”，但说明不了千期专刊的封面设计不会使公众误认为是“刘某甲在为中友公司购物节做广告”。

《精品购物指南》长期使用人物肖像做封面并同时在封面下方做广告，此固然形成其独有的风格，但不能因此免除精品报社在设计封面、发布广告时依据前述广告法第十三条所应承担的使广告具有可识别性且与其他信息严格区别之义务；也就不能根据这种独有风格而当然认为千期专刊封面的刘某甲肖像和购物节广告之间没有关联性。

由以上分析，可知在千期专刊封面上，虽然不存在“利用刘某甲肖像做广告”，但就封面的整体设计所反映出的整体视觉效果而言，确实足以令公众产生“刘某甲在为中友公司做广告”之误解，且此种误解源自精品报社在对载有刘某甲肖像的图片进行修改时，去除了一些能够反应当时新闻信息的背景环境，特别是将比赛现场的半截跨栏改为整体艺术跨栏，并将跨栏两竖杆与购物节广告对称的直接相接，而且广告背景与跨栏两竖杆颜色相近；故此种误解具有一定的合理根据，而并非无合理根据的单纯的主观想象。所以，千期专刊封面上的刘某甲肖像与购物节广告之间，虽然不具有直接的广告关系，但具有一定的广告性。

肖像为人格要素之一，是个人正常形象的客观反映。肖像之所以受保护，在于保障个人正常的客观形象不受外来的不良影响和歪曲，从而确保人格的圆满无缺、不受侵害。因此，对肖像的侵害，即体现为人格受侵害；而对人格的侵害，就其侵害后果而言，通常分为两种：一为使人格缺失，例如使个人身体受损或者使个人的社会评价降低；二为使人格商业化，即使人格等同于金钱，从而导致人格价值受贬损。

依据民法通则第一百条，可知在未经他人同意的情况下，以盈利为目的使用其肖像，即构成侵犯肖像权。而所谓“以盈利为目的的使用肖像”，是指对他人肖像进行具有商业性质的使用，以谋取经济利益，进而给其人格带来商业化的负面影响，例如司法解释规定的利用肖像做商标、广告、装饰橱窗等。

因此，就本案而言，精品报社在千期专刊的整体封面设计中，使刘某甲肖像与购物节广告产生一定的广告性质的关联性，从而使社会公众产生“刘某甲为中友公司购物节做广告”之有合理根据的误解，进而使刘某甲人格受到购物节广告的商业化侵害。此与直接使用刘某甲肖像做广告相比，两者在对刘某甲人格的侵害样态上并无本质区别；而究此侵害之原因，精品报社在发布千期专刊封面广告之时，未尽力注意避让他人的肖像权，从而对载有刘某甲肖像的图片进行了不妥当的修改，违反了广告法第十三条“广告必须与其他非广告信息相区别，不得使消费者产生误解”之规定，显然具有过错。故就精品报社此种行为，确认其侵犯刘某甲的肖像权，与民法通则第一百条之规范宗旨并无违背。

卓越公司只是千期专刊网络电子版上传发布业务的承揽者，其对千期专刊极其电子版的自身内容并无决定权，不存在使用刘某甲肖像的行为，也就不存在与精品报社共同侵犯刘某甲肖像权的前提；而且卓越公司在千期专刊的电子版种已经删除了购物节的广告，因此在本案中，卓越公司没有侵犯刘某甲的肖像权。同时，卓越公司与精品报社各自为独立单位，各自拥有相应的广告许可证，上诉人仅凭千期专刊尾部印刷的广告许可证号而断然认定卓越公司与精品报社共用一个广告许可证，显属错误；而且精品报社与卓越公司是否共用一个许可证，与确定卓越公司是否构成侵权无关。

如前所述，刘某甲肖像并非购物节广告的组成部分；而且没有证据显示是中友公司或者歌华公司要求精品报社在千期专刊封面中将购物节广告与刘某甲肖像设计在一起；也没有证据显示中友公司或者歌华公司参与了千期周刊的封面设计。故中友百货也不存在使用刘某甲肖像的行为，同样没有侵犯刘某甲的肖像权。仅凭《广告订版单》中的“广告安排后，请将此单签字回传，同时提供6份样报”，不能说明在实际上样报确实是在千期专刊销售发行前提供，也就不能说明中友公司或者歌华公司预先知道千期专刊的封面设计；而且即使中友公司或者歌华公司预先知道千期专刊的封面设计，其要求在千期专刊封面刊登购物节广告是依据其与精品报社之间的合同关系行使权利，也不构成侵权。

据以上所列：卓越公司与中友公司均不构成侵权，故刘某甲针对此二者的诉讼请求不能成立，精品报社在使用刘某甲肖像过程中，因过错造成刘某甲人格受商业化侵害，构成侵犯肖像权，为消除精品报社这一侵权行为给刘某甲人格带来的商业化负面影响，公开赔礼道歉理所应当，故应令精品报社在《精品购物指南》上刊登道歉声名为宜；考虑到因千期专刊的发行使刘某甲人格在较广泛的社会范围受商业化侵害，存在一定的侵权后果，而且刘某甲本人对此不无过错，所以在赔礼道歉之外，还应当令精品报社赔偿适当的精神损害抚慰金，具体数额本院酌定为二万元，对刘某甲要求的精神损害抚慰金过高部分不予支持，刘某甲没有提供证据证实自己受有经济损失，故对其此项诉讼请求，不应支持。千期专刊已经发行，精品报社在千期专刊封面使用刘某甲肖像的行为已经完成，故刘某甲要求停止侵权行为，显然不现实，无法得到支持；由于在不构成侵权的条件下可以对肖像进行使用，故刘某甲无权要求精品报社一概停止使用其肖像权，更无权要求精品报社停止使用不构成侵权的千期专刊第18版中的肖像。

综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百条、第一百二十条，《中华人民共和国广告法》第十三条，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)第一百三十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条，第八条，第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项之规定，判决如下：

一、撤销北京市海淀区人民法院(2005)海民初字第X号民事判决。

二、本判决生效后三十日内，《精品购物指南》报社在《精品购物指南》上向刘某甲公开赔礼道歉，具体内容须经本院审核，逾期不执行，本院将在同类报纸上刊登本判决主要内容和有关情况，费用由《精品购物指南》报社支付。

三、本判决生效后十日内，《精品购物指南》报社赔偿刘某甲精神损害抚慰金二万元。

四、驳回刘某甲其他诉讼请求。

一审案件受理费八十元，由刘某甲负担四十元(已交纳)，由《精品购物指南》报社负担四十元(于本判决生效后七日内交纳)。二审案件受理费八十元，由刘某甲负担四十元(已交纳)，由《精品购物指南》报社负担四十元(于本判决生效后七日内交纳)。

本判决为终审判决。

审判长高平

代理审判员张军

代理审判员高海鹏

二00五年十二月十五日

书记员余双扬