上诉人（原审被告）河南恒达瑞实业有限公司（原新乡市鹏盛产业有限公司）。

法定代表人王某乙，董事长。

委托代理人岳碧云，河南光河律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）熊某，男，汉族，X年X月X日出生。

委托代理人黄某某，女，X年X月X日出生，汉族。

委托代理人马某某，男，汉族，X年X月X日出生。

被上诉人（原审被告）新乡市金诺商贸有限公司

法定代表人刘某，经理。

委托代理人邓琦，河南君琦律师事务所律师。

上诉人河南恒达瑞实业有限公司（以下简称恒达瑞公司）因与被上诉人熊某、新乡市金诺商贸有限公司（以下简称金诺公司）商品房买卖合同纠纷一案，不服河南省新乡X区人民法院（2010）卫滨民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审查明：2004年5月9日，原告与被告新乡市鹏盛产业有限公司（下称鹏盛公司）签订一份商品房买卖合同，约定原告出资（略）元购买被告鹏盛公司开发的位于新乡市金诺商厦一层AX号营业房81.11平方米。合同签订后，原告办理了按揭贷款相关手续。原告交纳房款（略）元后，办理了房屋所有权证手续。2004年5月9日，原告又与被告金诺公司签订一份金诺商厦摊位产权购买协议书，该协议书主要约定：金诺商厦开业满五年后，原告有权将自己所购买的金诺商厦的摊位转让给被告金诺公司，被告金诺公司有义务接受原告转让的产权。原告有意转让摊位产权的，须于金诺商厦开业满五年的前15天内向被告金诺公司提交转让摊位产权的书面申请，被告金诺公司在收到原告所提交的书面申请15天内，为原告下达《购买摊位产权通知书》。被告金诺公司向原告支付价款的方式为下达《购买摊位产权通知书》后，被告金诺公司承诺按原告购买摊位时的原价格向原告支付首期付款及原告五年内所支付的购房款。原告转让的摊位位于金诺商厦AX号。2009年9月16日，原告以特快传递的方式向二被告邮寄送达返购申请，邮寄送达的地址均为新乡市X路X号金诺商厦。特快传递回执显示收件人拒收。原告与被告鹏盛公司在签订商品房买卖合同前，被告鹏盛公司在商业广告宣传称：金诺商厦所售房屋实行“五年返购、房产保值”等承诺。2004年10月1日，金诺商厦开业。

原审认为：原告熊某与被告鹏盛公司签订的商品房买卖合同，与被告金诺公司签订的金诺商厦摊位产权购买协议书是缔约方在自愿的基础上签订，是当事人真实意思表示，且不违反国家法律强制性规定，为有效合同。被告鹏盛公司开发、销售的“金诺商厦”，只能作为商用，“金诺商厦”的买受人也只能通过“金诺商厦”的整体租赁实现其合同目的。被告鹏盛公司为了销售该商品房，在宣传广告上称：“五年返购、房产保值”所作承诺明确具体，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响，应当视为要约。该承诺虽未载入原、被告签订的商品房买卖合同中，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定，亦应视为双方买卖合同内容的一部分，对合同双方具有约束力。被告金诺公司在与原告签订的金诺商厦摊位产权购买协议书中明确约定在金诺商厦开业满五年后，原告有权将自己所购买的金诺商厦摊位转让给金诺公司，金诺公司有义务接受原告转让的产权。被告金诺公司承诺按原告购买摊位时的原价支付购房款。“金诺商厦”自2004年10月1日开业，至原告起诉之日，已期满五年。故二被告均应当履行其承诺，原价返购位于新乡市X路X号金诺商厦一层AX号摊位（81.11平方米）即向原告返还原购房款（略）元。原告要求二被告承担房产保值后的差价、给付返购房款利息的诉讼请求，因双方未约定，不予支持。被告辩称的理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、被告新乡市X乡市金诺商贸有限公司于本判决生效后十日内共同原价返购原告熊某位于新乡市X路X号金诺商厦一层AX号摊位，一次性向原告熊某支付购房款（略）元。二、驳回原告熊某的其他诉讼请求。案件受理费x元，由被告新乡市X乡市金诺商贸有限公司负担。

恒达瑞公司上诉称：一、原审根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第３条的规定判令上诉人承担原价返购责任，属于适用法律错误。“五年返购，房产保值”的宣传属于要约邀请，不属于《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第３条的规定的要约。该规定的范围是指商品房本身的结构、质量及相关设施等，“五年返购”的广告宣传内容，并不属于该条规范的内容。被上诉人没有证据证明载有“五年返购，房产保值”内容的广告宣传资料的发放时间在2003年６月１日以后，可以适用2003年6月1日正式施行的司法解释。根据广告宣传资料的记载，“五年返购，房产保值”须经过公证后方可优先，但被上诉人没有提供经过公证的证据。二、同被上诉人存在返购关系的是金诺公司，根据原审法院审理并判决的金诺商厦业主提供的金诺商厦的宣传页第2页所载内容，业主购买摊位前，在宣传资料上承诺五年返购的是金诺公司；业主购买摊位后，与之签订返购合同的也是金诺公司，并非上诉人，应当由金诺公司承担返购义务。三、“五年返购”的广告内容违反国家禁止性条款，属于无效。《商品房销售管理办法》第四十二条第三款规定，房地产开发企业在销售商品房中不得返本销售或变相返本销售商品房的行为。“五年返购”的广告内容就是一种变相返本销售的行为，属于无效的行为。四、原审判决没有保护上诉人的合法利益，显失公平。原审仅判决上诉人一次性向被上诉人支付原价房款，但没有明确何时交付房屋，也没有判决如何办理过户手续和过户费用如何承担。五、被上诉人熊某所有的商铺对外设置有抵押，没有经过抵押权人的同意，依法不能买卖。另共有权人没有参加诉讼，应当追回共有权人参加诉讼。

熊某答辩称：上诉人在其商品房销售广告和宣传资料中对其开发销售的商品房及相关设施所作的说明和允诺具体明确，并对本案商品房买卖合同的订立和房屋价格的确定有重大影响，应为要约。上诉人同金诺公司系同一公司，应共同承担返购义务。上诉人作出的五年返购的承诺是双方真实意思表示，不违背法律规定，是合法行为，不属于返本销售。设置抵押的房屋可以转让，法律只是赋予了抵押权人优先购买的权利。本案争议的商铺已经由上诉人实际控制，不存在交付问题。

金诺公司答辩称：当时承诺返购的是金诺公司，上诉人的上诉理由充分，应予以支持。

上诉人在二审诉讼中提交的证据有：宣传材料两张，金诺商厦摊位产权购买协议书一份，证明承诺返购的是金诺公司；宣传页一份，证明办理过户手续所需的费用情况。被上诉人的抵押贷款明细表一份证明被上诉人有抵押贷款。

本院经审理查明：2010年6月21日，新乡市鹏盛产业有限公司变更企业名称为：河南恒达瑞实业有限公司；被上诉人熊某所有的位于新乡市金诺商厦一层AX号81.11平方米的营业房设置有抵押，截止2010年8月12日，熊某尚有x.25元的贷款未还清。本案的其他事实与原审认定一致。

本院认为：《物权法》第一百九十一条规定，抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。由于被上诉人所有的位于新乡市金诺商厦一层AX号81.11平方米的营业房在银行设置有抵押，贷款尚未还清，被上诉人在没有经过抵押权人的同意的情况下，不得转让该商铺，故被上诉人要求返购案涉商铺的请求没有法律依据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

一、撤销河南省新乡X区人民法院（2010）卫滨民二初字第X号民事判决；

二、驳回熊某的诉讼请求。

一审案件受理费x元、二审案件受理费x元，均由熊某承担。

本判决为终审判决。

审判长孙峰

审判员周云贺

审判员黄某锋

二○一一年八月二十三日

书记员李书光