（2011）长中民二初字第X号

原告湖南某物资贸易有限公司，住所地：湖南省长沙市某地。

法定代表人刘某，该公司董事长。

委托代理人张某，湖南某律师事务所律师。

被告益阳某房地产开发有限公司，住所地：湖南省益阳市某地。

法定代表人陈某，该公司董事长。

委托代理人袁某，湖南某律师事务所律师。

委托代理人寻某，湖南某律师事务所律师。

被告湖南某工贸股份有限公司，住所地：湖南省长沙市某地。

法定代表人陈某，该公司董事长。

委托代理人袁某，湖南某律师事务所律师。

委托代理人寻某，湖南某律师事务所律师。

原告湖南某物资贸易有限公司（以下简称物资公司）因与被告益阳某房地产开发有限公司（以下简称房地产公司）、湖南某工贸股份有限公司（以下简称工贸公司）买卖合某纠纷一案，于2011年5月4日向本院提起诉讼。本院受理后依法由审判员蔡旭辉、陈某庚、人民陪审员马春柳组成合某庭，于2011年7月5日公开开庭进行了审理。原告物资公司的委托代理人张某，被告房地产公司和工贸公司的委托代理人袁某、寻某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告物资公司诉称，2010年10月29日，我公司与被告房地产公司签订《钢材供需合某》。合某约定：房地产公司因开发某项目向我公司采购3500吨钢材，钢材单价以某网当日长沙市场价为基价，垫资螺纹钢参照提货当日单价加150元/吨每个月，线材参照提货当日单价加150元/吨每个月，现款部分按此网价不加价；从第某批货到工地起，我公司留700吨钢材的金额作为垫资款，房地产公司必须在第某批货到工地起六个月内一次性付清我公司所有垫资款，从垫资送满后的第某批货起至全部工程所需材料全部供应完毕皆为现款现货（货到一星期付清）。合某并对于钢材采购数量、价格。货款支付期限和方式、验收方式、违约责任以及争议解决方式等作出明确约定。被告工贸公司作为保证人在合某上盖章。

合某签订后，我公司即严格按照合某约定履行供货义务，截至2011年5月4日，我公司累计向被告房地产公司供应钢材1110.69吨，按照合某约定的结算价格，被告房地产公司累计应向我公司支付钢材货款人民币（略）.33元，其中我公司垫资为人民币（略）.04元，现款现货钢材货款为人民币（略）.29元。但迄今被告房地产公司仅向我公司支付钢材货款人民币（略）元，尚欠付我公司钢材货款人民币（略）.33元，已明显构成逾期付款违约。另外，合某约定钢材采购量为3500吨，现因被告房地产公司违约导致采购量不能达到合某约定数量，其亦明显构成违约。根据合某第某条第某款之约定，被告房地产公司应向我公司支付逾期付款违约金为（略）.96元；根据合某第某条第某款之约定，被告房地产公司应向我公司支付未采购合某约定数量钢材违约金x元。

被告房地产公司的违约行为，严重影响了我公司的资金周转及生产经营，给我公司造成额巨大的经济损失。经我公司向两被告催要，两被告仍未支付以上钢材货款及违约金。为维护我公司合某权益，请求判令解除我公司与被告房地产公司所签订的《钢材供需合某》；请求判令被告房地产公司向我公司支付钢材货款人民币（略）.33元，被告工贸公司承担连带清偿责任；请求判令被告房地产公司向我公司支付逾期违约金（略）.96元，并自2011年5月4日起至钢材货款全部偿还之日止的违约金（按日率2‰计算），被告工贸公司承担连带清偿责任；请求判令被告房地产公司向我公司支付未采购合某约定数量钢材违约金x元，被告工贸公司承担连带清偿责任；请求判令两被告承担本案全部诉讼费用。

被告房地产公司当庭提交答辩状称：一、被答辩人主张的钢材数额和应付钢材款与结算依据上的数额存在出入。根据被答辩人提供的送货单上注明的送货总额应该是1110.68吨，应付的总钢材金额为（略）.43元，扣除答辩人已经支付的190万元，答辩人只欠被答辩人钢材款（略）.43元，而不是被答辩人所主张的（略）.33元。二、答辩人不存在违约行为。答辩人与被答辩人于2010年10月29日签订了一份《钢材供需合某》，合某第某条第某项明确约定“以上钢材都是含税价，由甲方开除正规发票进行结算”，按照合某的约定，被答辩人在合某约定结算期限内必须开出发票来结算，但答辩人至今都没有收到被答辩人开出的一分钱发票，答辩人没有支付钢材款是由被答辩人的原因造成的，所以不存在逾期违约行为。三、被答辩人要求答辩人支付逾期付款违约金是没有任何理由的。《钢材供需合某》第某条第某项约定“从第某批货到工地起，甲方留700吨钢材的金额作为垫资款，乙方必须在第某批货到工地起六个月内一次性付清甲方的所有垫资款”，甲方第某批货到工地的时间是2010年11月9日，按照约定答辩人付垫资款的在最后时间应该是2011年5月9日，但是被答辩人于2011年5月4日就以被答辩人未按期交付垫资款为由起诉，而且合某明确约定被答辩人结算要开除正规发票，但是被答辩人至今都没有提供发票，所以，被答辩人要求支付逾期付款违约金没有理由。四、合某约定的供货期并没有到期，被答辩人要求支付未采购合某约定数量钢材的违约金的理由不成立。合某签订日期是2010年10月29日，按照合某约定到被答辩人起诉止合某期限未届满，而且答辩人与被答辩人之间的合某还在存续期间，答辩人并没有明确表示要终止合某，此时被答辩人就以答辩人未采购合某约定数量钢材为由要求支付违约金，被答辩人的请求明显不合某。综上所述，被答辩人的诉讼请求违背事实真相，缺乏法律依据，恳请查明事实的基础上，依法驳回被答辩人的诉讼请求。

被告工贸公司未提交书面答辩状，开庭时当庭答辩称，同意被告房地产公司的答辩意见。

为支持其诉讼请求，原告物资公司在举证期限内向本院提交了以下证据：

第某组证据、物资公司、房地产公司签订的买卖合某，证明物资公司与房地产公司之间存在买卖合某关系，工贸公司应对本案承担连带担保责任。

第某组证据、发货单（共20份），证明物资公司向房地产公司发货1110.69吨的事实。

第某组证据、业务往来对账单，证明房地产公司确认物资公司2010年12月份供货总计271.551吨的事实。

第某组证据、房地产公司盖章确认的身份证复印件，证明房地产公司指定的收货人为龚某。

第某组证据、建设用地规划许可证复印件，证明房地产公司建设开发某项目的事实。

第某组证据、建设工程临时施工许可证复印件，证明房地产公司建设开发某项目事实以及承建单位信息。

第某组证据、益国用（2009）第XX号国有土地使用权证复印件，证明房地产公司享有某项目宗地享有使用权事实

第某组证据、益阳市政府国有土地使用权审批单复印件，证明房地产公司通过拍卖受让宗地使用权的事实。

第某组证据、土地登记卡复印件，证明房地产公司对某项目地享有使用权的事实。

对上述证据，被告房地产公司当庭发表如下质证意见：对第某组证据的真实性、合某、关联性没有异议，但是在合某中没有约定被告工贸公司应当承担连带担保责任。

对第某组证据的真实性、合某、关联性没有异议，但是根据物资公司提交的20份单据统计的数量与物资公司主张的相差十公斤，货款总额与物资公司主张的也有出入。

对第某组证据的真实性、合某、关联性均没有异议。

对第某组证据真实性、合某、关联性均没有异议。

对第某到九组证据的真实性、合某没有异议，但是与本案没有关联性，与本案买卖钢材合某无关。

被告工贸公司针对物资公司提交的上述证据发表的质证意见是同意房地产公司的质证意见。

被告房地产公司在举证期限内未向本院提交证据。

被告工贸公司在举证期限内未向本院提交证据。

经过庭审举证、质证，本院对原告物资公司提供的上述证据审核认定如下：对第某、第某、第某、第某组证据，因其形式、来源符合某律规定，内容真实，且与本案事实相关，故本院予以确认；对于第某、第某、第某、第某、第某组证据因其与本案不具有关联性，故本院不予以确认。

根据上述已确认的证据，本院认定以下事实：2010年10月29日，物资公司（甲方）、房地产公司（乙方）签订《钢材供需合某》，工贸公司作为担保方在该合某上盖章。合某约定：一、工程名称：某某，工程地址：益阳市某工业园内，供货数量及供期：房地产公司工程所需钢材用量共约3500吨，供期约310天，确保物资公司供应数量。二、品某、质量要求、技术标准萍钢、吉钢、湘钢、武钢顺乐、鄂州吴城等材质符合某家标准钢材，随货提供质量证明书。三、物资公司负责吊装费，运费由房地产公司自行承担运到工地。四、钢材单价以阿里巴巴当日长沙市场价为基价（双方确定，并在计划单上盖章生效，双方留存作为结算单价）。垫资螺纹钢参照提货当日单价加150元/吨每个月，线材参照提货当日单价另加150元/吨每个月。现款部分按此网价不加价。五、货物验收方式为螺纹钢按理论重量点验收，盘元按吊牌重量或以供方提货仓库过磅重量验收。由乙方指定龚某为验收人，全权代表房地产公司在物资公司发货单上签字认可，作为结算依据；验收人如有更换，需方应该及时书面通知供方，否则，由此造成的一切损失应由房地产公司承担。六、货款结算及付款方式为：从第某批货到工地起，物资公司留700吨钢材作为垫资款，房地产公司必须在第某批货到工地起六个月内一次性付清物资公司所有垫资款。从垫资送满后的第某批货起至全部工程所需材料全部供应完毕皆为现款现货（货到一星期付清）。钢材价格都是含税价，由物资公司开出正规的发票进行结算。七、签订合某须以房地产公司公司的名义签订（法人代表签名），并由房地产公司母公司某集团提供担保。八、违约责任：物资公司所供钢材房地产公司必须先检验后使用。如有质量异议应在收到货物5天内通知物资公司并进行复检，复检仍不合某，物资公司必须无条件换货，由此产生的过磅费、运输费、吊装费由物资公司承担；如未送检就使用或送检不合某仍使用，一切责任由房地产公司承担。房地产公司如未按合某要求支付应付的货款，物资公司有权终止供货，终止期内不影响向房地产公司收取前期已发生的货款。房地产公司不得拒付，故意拖欠，房地产公司应承担违约责任，同时应支付相应的违约金，违约金以每天按所欠货款总额的千分之二计算，以此类推，直至付清。如本合某未履行完毕，房地产公司未达到合某数量。物资公司有权向房地产公司追究违约责任，房地产公司必须按合某总额的2%作为违约金支付给物资公司。物资公司在有充分的证据证明房地产公司不能履行合某义务或有不能履行合某义务的可能性时，在房地产公司没有履行或提供担保前，物资公司有权终止履行合某义务。房地产公司既未提供担保，也不能证明自己的履行能力，物资公司有权解除合某。房地产公司如果不能按合某及时支付物资公司垫资款，必须以本项目房产楼盘的开盘价格7折等值计算作为支付给物资公司的欠款。

从2010年11月9日至2010年12月25日止，物资公司20次向房地产公司供应钢材的具体的情况如下：2010年11月9日送货重量为52.077吨，金额为x.71元；2010年11月11日送货重量99.697吨，金额x.47元；2010年11月12日送货重量60.826吨，金额x.39元；2010年11月13日送货重量62.691吨，金额为x.00元；2010年11月14日送货重量53.945吨，金额为x.00元；2010年11月14日送货重量57.543吨，金额为x.50元；2010年11月16日送货重量77.922吨，金额为x.90元；2010年11月16日送货重量44.529吨，金额为x.48元；2010年11月18日送货重量51.863吨，金额为x.77元；2010年11月21日送货重量26.47吨，金额为x.30元；2010年11月25日送货重量58.445吨，金额为x.53元；2010年11月26日送货重量34.833吨，金额为x.81元；2010年11月26日送货重量29.45吨，金额为x.50元；2010年11月27日送货重量64.946吨，金额为x.72元；2010年11月29日送货重量63.892吨，金额为x.70元；2010年12月13日送货重量53.838吨，金额为x.02元；2010年12月13日送货重量58.089吨，金额为x.00元；2010年12月15日送货重量62.898吨，金额为x.47元；2010年12月16日送货重量31.791吨，金额为x.81元；2010年12月25日送货重量64.935吨，金额为x.35元。物资公司20次共计向房地产公司供应钢材1110.68吨，其中至2010年11月26日供应的钢材重量达到垫资的700吨；现款现货部分钢材重量为410.68吨，现款现货部分钢材货款为（略）.29元。

物资公司和房地产公司均确认：房地产公司已经支付现款现货部分的钢材货款190万元。房地产公司尚欠现款现货部分钢材货款为x.29元。

根据物资公司和房地产公司签订的《钢材供需合某》约定：“垫资螺纹钢参照提货当日单价加150元/吨每个月，线材参照提货当日单价另加150元/吨每个月。从第某批货到工地起，物资公司留700吨钢材作为垫资款，房地产公司必须在第某批货到工地起六个月内一次性付清物资公司所有垫资款”。依据该规定，作为垫资款的700吨钢材货款为（略）.89元，垫资加价货款x.88元，合某（略）.77元；再加上房地产公司尚欠现款现货部分钢材货款为x.29元，房地产公司尚欠全部钢材货款（略）.06元。

根据物资公司和房地产公司签订的《钢材供需合某》约定：如本合某未履行完毕，房地产公司未达到合某数量。物资公司有权向房地产公司追究违约责任，房地产公司必须按合某总额的2%作为违约金支付给物资公司。房地产公司依据该条规定应付物资公司未采购合某约定数量钢材违约金x元（合某数量3500吨×均价4950元×2%=x元）。

2011年7月28日，湖南省益阳市X区人民法院作出（2011）益赫民破字第XX号民事裁定书，决定立案受理申请人朱水清对房地产公司提出的破产申请。

本院认为：房地产公司与物资公司签订的《钢材供需合某》，均系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，故均应认定为合某、有效，双方当事人均应按照合某约定全面履行自己的义务。物资公司已经按约定履行了供货义务，房地产公司未按约定支付货款，应承担相应的违约责任。因房地产公司已经被受理破产申请，故对物资公司要求解除2010年10月29日签订的《钢材供需合某》的诉讼请求，本院予以支持。房地产公司与物资公司签订的《钢材供需合某》中约定逾期付款的违约金以每天按所欠货款总额的千分之二计算，该约定标准明显过高，本院酌情决定按日万分之五的标准计算违约金，从双方合某约定的2011年5月10日起计算。因房地产公司的原因，致使双方签订的《钢材供需合某》不能继续履行，房地产公司应向物资公司支付未采购合某约定数量钢材违约金x元。

工贸公司为房地产公司向物资公司购买钢材提供担保，但是三方在《钢材供需合某》对工贸公司的保证方式没有约定。《中华人民共和国担保法》第某九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”。因此，工贸公司应当对房地产公司的给付义务承担连带清偿责任。保证人工贸公司承担保证责任后，有权向债务人房地产公司追偿。据此，依照《中华人民共和国合某法》第某十四条、第某十条、第某百零八条、第某百一十四条、《中华人民共和国担保法》第某条、第某九条、第某十一条之规定，判决如下：

一、解除原告物资公司和被告房地产公司于2010年10月29日签订的《钢材供需合某》；

二、被告房地产公司在本判决生效后三日内向物资公司支付钢材货款（略）.06元；

三、被告房地产公司在本判决生效后三日内向物资公司支付拖欠的钢材货款（略）.06元的违约金，违约金从2011年5月10日起至付清全部货款之日止按日万分之五的标准计算；

四、被告房地产公司在本判决生效后三日内向物资公司支付未采购合某约定数量钢材违约金x元；

五、被告工贸公司对本判决第某、三、四项中被告房地产公司的给付义务承担连带清偿责任；被告工贸公司承担保证责任后，有权向被告房地产公司追偿；

六、驳回原告物资公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第某百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费x元，财产保全费5000元，合某x元，由被告房地产公司、工贸公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。

审判长蔡旭辉

审判员陈某庚

人民陪审员马春柳

二○一一年十二月九日

书记员卢沙

附相关法律条文：

《中华人民共和国合某法》

第某十四条依法成立的合某，自成立时生效。

法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。

第某十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合某的性质、目的和交易习惯履行通知、协某、保密等义务。

第某百零八条当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合某义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。

第某百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

《中华人民共和国担保法》

第某条本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

第某九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

第某十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追