原公诉机关许昌县人民检察院。

上诉人（原审被告人）蒋某，女，X年X月X日生。

辩护人王某乙，河南烟城律师事务所律师。

许昌县人民法院审理许昌县人民检察院指控原审被告人蒋某犯贪污罪一案，于2010年11月1日作出（2010）许县刑初字第X号刑事判决。被告人蒋某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判认定，2004年8月份，中储粮许昌直属库研究决定成立许昌德兴贸易有限公司，资金由中储粮许昌直属库职工集资，人员由中储粮许昌直属库委派，其中委派姚宝山（另案处理）任董事长，张胜军（另案处理）任副经理，被告人蒋某任主管会计。2007年12月份，经中储粮许昌直属库研究决定，许昌德兴贸易有限公司出资50万元借给许昌湖雪面粉有限公司，由中储粮许昌直属库担保，三方签订有借款协议。被告人蒋某误认为此款是上交许昌直属库的利润，把账做平，未将此款作应收账款处理。2008年6月份，中储粮许昌直属库研究决定解散许昌德兴贸易有限公司，为此成立了领导小组，其中姚宝山任组长，被告人蒋某为领导小组成员，主要负责许昌德兴贸易有限公司清产核资时的会计核算工作。到2008年7月份，许昌德兴贸易有限公司清产核资工作全部结束，被告人蒋某未将许昌德兴贸易有限公司借给许昌湖雪面粉有限公司的50万元核算在内。在此期间，许昌直属库财务科长刘保周在许昌直属库主任任国正安排下，向被告人蒋某要由她负责管理的编织袋差价款37.78万元，经被告人蒋某与刘保周协商决定，许昌德兴贸易有限公司借给许昌湖雪面粉有限公司的50万元与被告人蒋某负责管理的编织袋差价款相互抵账。2008年8月上旬，被告人蒋某把上述情况向总经理张胜军进行了汇报，张胜军又将此情况向董事长姚宝山进行了汇报，并提议让相互抵账后，将被告人蒋某负责管理的编织袋差价款37.78万元三人私分，姚宝山同意后，张胜军又给被告人蒋某说了这件事，被告人蒋某表示同意，张胜军和蒋某商议后决定分给姚宝山13万元，分给张胜军12万元，被告人蒋某自己得12万元，共计37万元。在2008年8月6日，被告人蒋某取款40万元，交给姚宝山13万元、张胜军12万元、自己拿回家12万元。到2008年8月中旬，被告人蒋某分别给姚宝山、张胜军汇报，许昌德兴贸易有限公司借给许昌湖雪面粉有限公司的50万元与她管理的编织袋差价款相互抵账后还余x元，这笔款无法下账，经姚宝山、张胜军商议后，决定将此款私分12万元，每人4万元，被告人蒋某也表示同意。在2008年8月21日，被告人蒋某取款10万元，交给姚宝山4万元，自己拿回家4万元，抽张胜军欠条4万元。这50万元第一次三人私分后余7800元，第二次三人私分后余2200元，共计x元，被告人蒋某给张胜军7000元，自得3000元。到2008年8月22日，中储粮许昌直属库下属德润公司将50万元欠款归还。2008年8月24日，经中储粮许昌直属库研究决定，被告人蒋某让许昌德兴贸易公司剩余资产12万多元交给德润公司管理。被告人蒋某分得的16.3万元，先存放在家，在2008年10月份用于中储粮许昌直属库下属德鑫公司集资，后存入银行，在2010年3月份，被告人蒋某让此款取出，以其母亲马秀枝的名义办理一份23万元的存单，其中就含有这16.3万元。

上述事实，有下列证据证实：1、被告人蒋某供述：2008年8月份我和当时许昌直属库副主任兼许昌德兴贸易公司董事长姚宝山、副经理张胜军三个人分两次将许昌德兴贸易公司的公款50万元私分了。第一次是在2008年8月初我和姚宝山、张胜军先把收取的37万元编织袋差价款私分了，姚宝山分得13万元，我和张胜军每人分得12万元。第二次是在2008年8月底，许昌德润公司归还了德兴公司借给湖雪面粉厂50万元后，抵还了许昌直属库刘保周编织袋差价款37.78万元后，我们三个又将剩余的12万元私分，每人4万元，另外还余1万元我和张胜军私分了，我分得3000元，张胜军分得7000元。这样我们三个共分了公款50万元，其中姚宝山分得17万元、张胜军分得16.7万元，我分得16.3万元。私分这50万元，是张胜军和姚宝山商量的，他们俩商量后给我说，让私分的。

2、证人姚xx证实2008年8月份在许昌德兴贸易公司任董事长职务期间在该公司副经理张胜军的提议下伙同蒋某、张胜军共同将该公司公款50万元人民币私分的犯罪事实。

3、证人张xx证言与姚宝山证言一致。

4、证人孙某证言证实直属库于2007年12月X号收到德兴公司款项50万元，直属库出73万多元，恒泰公司出300万，入到湖雪公司帐上，把湖雪公司的应收账给平上，2008年8月29日湖雪公司还款50万元，9月2日湖雪公司还款x.40元。

5、证人常xx证实从2007年6月至2008年年底，广天编织袋厂以及长葛编织袋厂通过张胜军和直属库有编织袋生意，直属库给的编织袋价格是每条1.25元，广天编织袋、长葛编织袋厂只能收0.79元，余款通过蒋某和广天编织袋厂的郏玲馨结算。

6、证人刘xx证实德兴公司替库里出50万元，直属库出x.43元替湖雪公司暂时还款（略）.43元，直属库的编织袋差价款37.78万元由蒋某保管，2008年7月底自己找蒋某要编织袋差价款时蒋某提出以德行公司替库里出的50万元抵账，自己同意，2008年8月份德润公司替湖雪公司归还了这（略）.43元钱，2008年7月份德兴公司解散清算时账上没有这50万元的记录。

7、证人郏xx的证实自己和蒋某结算过4次编织袋差价款，共计x.53元。

8、证人郑xx证实德兴公司经库里研究成立，库里指派姚宝山任董事长，徐某任总经理，张胜军任专职副经理，蒋某人公司专职会计。2006年4月的时候203仓库根据上级库的要求人员变动过一次，董事长变成了姚宝山的老婆谢芳玲，总经理变成了徐某的爱人，副经理变成了张胜军的爱人，会计变成了蒋某的妹妹，但他们只是挂个名，公司仍然是姚宝山、徐某、张胜军他们几个在管理。作为德兴公司董事，直到德兴公司解散时，我不知道公司借给直属库50万元钱的事。

9、证人李xx、陈xx、徐xx、孙某证明了德兴公司的成立是经库里研究，并委派人员管理，中间人事变更的情况，但作为德兴公司的董事，在公司解散时均不知道德兴公司给直属库50万元的事情。

10、证人陶xx、吕xx、吕xx证实德兴公司解散清算时没有发现许昌直属库欠德兴公司50万元债务一事。

11、蒋某的职工履历表证实蒋某为中储粮许昌直属库工作人员，自2004年8月至2008年6月为德兴公司会计。

12、中储粮许昌直属库营业执照，证实中储粮许昌直属库为全民所有制企业。

13、中储粮许昌直属库会议记录、直属库管理德兴公司文件、撤销德兴公司记录、任国正在成立德兴公司大会上的讲话。证实德兴公司受直属库领导、管理。

14、编制袋差价款的算账情况证实蒋某保管的编织袋差价款为x.53元。

15、德兴公司与湖雪公司的担保借款协议书。

16、蒋某取款50万元的银行凭证、蒋某于2008年8月6日分别取款15万元、16万8千元、x元的银行凭证以及蒋某以马秀枝名义存款23万元的银行凭证，证实被告人蒋某伙同姚宝山、张胜军私分公款的事实。

17、蒋某将涉案款物全部退出的书面凭证证实蒋某案发后积极退出全部款物，有悔罪表现。

18、许昌县人民检察院反贪污贿赂局证明，证实被告人蒋某具有投案自首和立功表现。

原判认为，被告人蒋某身为国有企业工作人员，利用职务上的便利，伙同他人侵吞公款50万元，数额特别巨大，其行为已构成贪污罪。被告人蒋某在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，应当减轻处罚。犯罪后主动交待侦查机关尚未掌握的犯罪事实，是自首，可以减轻处罚，并检举揭发他人犯罪事实，属立功，可以减轻处罚。被告人蒋某案发后赃款全部退还，归案后悔罪表现好。遂以被告人蒋某犯贪污罪，判处有期徒刑五年。

被告人蒋某上诉称，一、案件事实证据不充分，无真凭实据。二、量刑过重。其辩护人辩称，该案事实不清，证据不足，被告人蒋某无罪。

经二审审理查明的事实和证据与一审查明的一致。认定本案事实的证据均经一审庭审举证、质证，本院予以确认。

本院认为，上诉人（原审被告人）蒋某身为国有企业工作人员，利用职务上的便利，伙同他人侵吞公款50万元，其行为已构成贪污罪。原判认定事实清楚，定罪正确，审判程序合法。原判根据蒋某的犯罪事实、性某、情节和对于社会的危害程度以及犯罪后的悔罪表现，量刑适当。上诉人（原审被告人）蒋某的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长查丰岭

审判员高东安

代理审判员张靖

二0一一年四月七日

书记员李艳伟（兼）